Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato si è pronunciato in ordine alla possibilità di correggere, dopo l’aggiudicazione dell’appalto, le quote di esecuzione delle imprese di un raggruppamento temporaneo indicate in sede di formulazione dell’offerta.
In particolare, nel caso in esame, la società capogruppo aveva assunto, in sede di offerta, una quota di esecuzione paritaria, dunque, non “maggioritaria” né “superiore rispetto a ciascuna delle mandanti”, come invece rispettivamente previsto dagli artt. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50 del 2016 e 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010.
Il giudice di primo grado ha respinto il ricorso promosso dalla seconda classificata, rilevando che – secondo un’interpretazione comunitariamente orientata – il dettato dell’art.83 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art.92 del d.P.R. n. 207/2010 va inteso nel senso che “la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria, ma (…) l’indicazione delle quote di esecuzione ben può essere effettuata dopo l’aggiudicazione, trattandosi di un vincolo di forma imposto al RTI”, come tale, rilevante nella fase esecutiva dell’appalto.
Al contrario, il Consiglio di Stato – anche sulla base dell’art. 48, comma 4, del D.lgs, n. 50/2016, ai sensi del quale “Nel caso di lavori (…) nell’offerta devono essere specificate le categorie di lavori (…) che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti”, – ha ritenuto che l’indicazione delle quote di esecuzione costituisca un requisito di carattere sostanziale, la cui assenza determina l’esclusione dalla gara.
In particolare, il giudice di secondo grado, richiamando i principi espressi dalla stessa Sezione V (tra cui Cons. Stato, 21 giugno 2017, n. 3029; Cons. St., 31 luglio 2019, n. 5427) e dall’Adunanza plenaria n. 26/2012, ha chiarito che “l’impegno ad eseguire l’appalto sulla base di una determinata ripartizione delle quote di esecuzione tra le imprese facenti parte di un raggruppamento temporaneo deve essere già definito al momento in cui si partecipa alla gara, come previsto dal più volte citato art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, poiché in questo modo le imprese raggruppate (così come quelle consorziate) formalizzano nei loro rapporti e nei confronti dell’amministrazione la misura entro la quale si assumeranno l’esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui devono essere in possesso”.
Questo impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso il ricorso al soccorso istruttorio, poiché in tal modo si consentirebbero eventuali aggiustamenti secondo convenienza dei requisiti di qualificazione in concreto utilizzabili da ciascuna impresa consorziata, e comunque si permetterebbe di modificare le condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una differente ripartizione delle relative quote.
In considerazioni di tali rilievi, il Collegio – riformando la sentenza del TAR della Lombardia, 3 agosto 2020, n. 1514 – ha accolto l’appello e, per l’effetto, il ricorso di primo grado.
