Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato è tornato a pronunciarsi sul principio di rotazione fissato, per gli affidamenti sotto soglia di rilevanza europea, dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici.
In proposito, il giudice amministrativo ha ribadito che il principio di rotazione previsto dall’art. 36, comma 1, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si applica già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara e che la norma citata impone espressamente alle Stazioni appaltanti nell’affidamento dei contratti d’appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti (si veda, in termini, a Cons. Stato, Sez. V, sent. 2189/2020).
La pronuncia in rassegna mette nitidamente in luce il rilievo assunto dal principio in parola, sottolineandone la funzione di “necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata” e, più in generale, la finalità di “evitare la formazione di rendite di posizione” e di perseguire “l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio”.
In tal modo il Consiglio di Stato ha dato continuità all’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 36, comma 1 del Codice dei contratti pubblici “contiene una norma pro-competitiva che favorisce l’ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale – salvo motivate eccezioni – si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all’ art. 97 Cost., poiché “l’aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l’efficienza e l’economicità dell’approvvigionamento dei servizi” (in termini, si veda Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 4125/2017).
La statuizione in esame ha inoltre ribadito che neppure l’espletamento di una preventiva indagine di mercato consente di compensare il mancato rispetto del principio di rotazione nell’ambito delle procedure relative ad affidamenti che abbiano ad oggetto prestazioni in tutto o in parte analoghe a quelle del contratto precedentemente affidato, affermando altresì che negli affidamenti sotto soglia l’applicazione generalizzata del principio in parola trova un limite di carattere generale nel solo caso di selezione mediante procedura aperta “ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l’amministrazione dia adeguata motivazione”.
Su tali basi, il Consiglio di Stato ha confermato la statuizione di primo grado, rilevando l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione per violazione del principio di rotazione nell’ambito della procedura di evidenza pubblica da essa indetta in considerazione della partecipazione alla stessa del gestore uscente del medesimo servizio oggetto di gara, poi risultato aggiudicatario anche di quest’ultima.
La sentenza ha in proposito rilevato che, contrariamente a quanto avvenuto, sarebbe stato onere della stazione appaltante indicare “le ragioni per cui il principio di rotazione non poteva, nel caso di specie, essere osservato, a causa della ristrettezza ab origine degli operatori economici del settore ovvero della sostanziale ed effettiva diversità dell’oggetto e delle caratteristiche dei due affidamenti”.
Ha inoltre rilevato che, anche a prescindere dal riferito onere motivazionale “non assolto”, in ogni caso “gli elementi e le risultanze in atti” – oggetto di specifica considerazione nella pronuncia in esame – deponessero “nel senso della ritenuta violazione del principio di rotazione” non essendo emersa alcuna circostanza idonea a legittimare l’inoperatività del principio di rotazione.
Principio che – ha osservato il Consiglio di Stato – come “bene ritenuto” dalla sentenza di primo grado, “costituisce un riferimento normativo inviolabile del procedimento amministrativo, in quanto volto a favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei”.
In considerazione di ciò, la sentenza in commento ha ritenuto che l’aggiudicazione disposta in favore proprio del gestore uscente “risulta viziata dalla irrituale modalità di selezione della platea dei competitori e va, perciò, annullata, unitamente alla determinazione di indizione … nella parte relativa all’ammissione (di quest’ultimo n.d.r.) alla procedura”.
