Con la sentenza in epigrafe, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito quale sia l’estensione del divieto di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, esprimendosi, in particolare, sull’ammissibilità delle modificazioni dei raggruppamenti temporanei di imprese ai sensi dell’art. 48, del D.Lgs. 50/2016.

Come noto, nel settore dei contratti pubblici, vige il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare, il quale mira a garantire una conoscenza completa da parte delle Stazioni Appaltanti dei concorrenti che hanno presentato la propria offerta, allo scopo di consentire ad esse una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria degli stessi; verifica che non deve essere resa vana in corso di gara con modificazioni di alcun genere.

Sulla scorta di tale principio, anche qualsiasi modificazione dei raggruppamenti temporanei che hanno partecipato a una gara pubblica dovrebbe ritenersi preclusa, giacché ogni eventuale mutamento nella compagine del raggruppamento determinerebbe, almeno in parte, la modifica dello stesso soggetto che vi partecipa.

I limiti in punto di ammissibilità delle modifiche soggettive del raggruppamento in corso di gara discendono dai fondamentali principi di parità di trattamento tra i concorrenti e di concorrenza. In questa prospettiva, una diversa valutazione della rilevanza della perdita (in corso di gara) di un requisito soggettivo di partecipazione, a seconda che il concorrente cui è imputabile la causa di esclusione si presenti in forma associata o non, configurerebbe una lesione della parità di trattamento tra gli offerenti, consentendo agli operatori economici componenti del raggruppamento di evitare – con lo strumento del recesso – la sanzione espulsiva, che normalmente si applicherebbe nei confronti degli altri concorrenti (ove colpiti dalla stessa causa di esclusione).

Il principio di immodificabilità soggettiva dell’ATI è espressamente sancito dall’art. 48, comma 9, D.Lgs. 50/2016, che ammette esclusivamente in corso di esecuzione la sostituzione “in caso di perdita […] dei requisiti”, nell’ottica di salvaguardare il completamento del programma negoziale già in corso di attuazione e, dunque, il perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’appalto affidato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 18 febbraio 2019, n. 1116).

Invero, i commi 17 e 18 dell’art. 48, citato, dispongono che, in deroga alla regola generale dell’immodificabilità del raggruppamento temporaneo, è consentita al raggruppamento aggiudicatario la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi l’impresa mandataria della capacità di contrarre con la pubblica amministrazione.

La ratio sottesa alla disciplina estensiva delle deroghe al principio dell’immodificabilità della composizione dei raggruppamenti temporanei sancito dall’art. 48, comma 9, D.Lgs. n. 50/2016 è costituita sia dall’incentivazione della libera concorrenza e della massima partecipazione sia dall’esigenza di garantire, per quanto possibile, la stabilizzazione dell’offerta risultata migliore nell’interesse pubblico della qualità delle opere, nonché, nella fase dell’esecuzione, la continuità e tempestività dei lavori.

A tal proposito, la giurisprudenza ha precisato che il divieto di modifica per mancanza di requisiti in funzione antielusiva si riferisce alle ipotesi, nelle quali la carenza dei requisiti risale al momento della presentazione dell’offerta, e quindi ai casi in cui i requisiti mancavano ab origine, non invece anche alle ipotesi in cui la carenza dei requisiti sia sopravvenuta alla domanda di partecipazione, nelle quali ai sensi dei commi 17 (per il mandatario) e 18 (per il mandante) è consentita la modifica in riduzione della compagine del raggruppamento (v. Cons. Stato, Sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).

Ciò posto, si rende necessario distinguere nettamente l’istituto della deroga all’esclusione per sopravvenuta mancanza di requisiti, dall’istituto della riduzione dell’ATI sovrabbondante.

In effetti, nel primo caso al raggruppamento è consentito continuare ad avere un rapporto giuridico con l’amministrazione pur in presenza di situazioni riportabili all’insolvenza, nel secondo caso, invece, l’impresa incorsa in situazione riportabile all’insolvenza viene esclusa dall’ATI ed il rapporto giuridico può continuare soltanto se i membri residui del raggruppamento continuino ad avere i requisiti necessari per eseguire l’opera.

Ad ogni modo, l’esercizio della facoltà non può configurarsi come strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente sussistente al momento dell’offerta, a pena di violazione del principio di par condicio tra i concorrenti.

Per contro, ove l’uscita della mandataria dal raggruppamento sia sopravvenuta all’aggiudicazione definitiva, le sopravvenute esigenze organizzative – tra le quali rientrano i casi in cui una delle imprese raggruppate sia colpita da un evento involontario, quali l’apertura di una procedura concorsuale per effetto di una sopravvenuta situazione di insolvenza o di crisi aziendale implicante la perdita del requisito generale di cui all’art. 80, comma 5, lettera b), D.Lgs. n. 50/2016 – consentono la modificazione soggettiva.

Tale conclusione deve tenersi ferma anche a seguito della introduzione nel corpo dell’art. 48, ad opera dell’art. 32, comma 1, lett. h), del D.Lgs. n. 56/2017, del nuovo comma 19 – bis, il quale espressamente estende l’eventualità di modifiche soggettive anche alle ipotesi verificatesi “in fase di gara”.

Invero, tenuto conto che la natura eccezionale della norma ne impone una stretta interpretazione, la disposizione in esame si limita ad autorizzare la sostituzione del mandante solamente nelle ipotesi di “modifiche soggettive” (per le società: fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti; per gli imprenditori individuali: morte, interdizione, inabilitazione o fallimento), previste dal comma 18, e non, invece, anche nell’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80 D.lgs. n. 50/16” in corso di gara, la quale è prevista dal medesimo comma 18 come causa di sostituzione della mandante soltanto nella fase esecutiva.

A conferma di quanto sopra, giova rappresentare che l’art. 18 è stato contestualmente modificato introducendo anche la fattispecie della perdita dei requisiti soggettivi quale ragione di possibile modificazione del raggruppamento, pur limitando espressamente l’ipotesi alla fase esecutiva (art. 19-ter).

Di talché, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto del tutto illogico ipotizzare che l’estensione “alla fase di gara” di cui al comma 19 –  ter, introdotto dallo stesso ‘decreto correttivo’ possa andare a neutralizzare la specifica e coeva modifica del comma 18.