TAR Lazio, Roma, Sez. V, 17 giugno 2024, n. 12296. Nell’ipotesi in cui una consorziata sia interessata da una causa di esclusione verificatasi successivamente alla presentazione dell’offerta, il consorzio non può essere escluso se ha adottato e comunicato tempestivamente le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione, fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda
Il TAR Lazio, con la sentenza in commento, si è pronunciato sull’esclusione di un Consorzio dalla procedura di gara a seguito della sopravvenuta irregolarità contributiva della società indicata quale consorziata esecutrice, sotto la vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici di cui al D. Lgs. n. 36/2023.
Nel caso di specie, il Consorzio ricorrente partecipava ad una procedura di gara indetta per l’affidamento di lavori pubblici e si classificava primo nella graduatoria provvisoria pubblicata dalla stazione appaltante. Tuttavia, la stazione appaltante svolgeva alcune verifiche, all’esito delle quali riscontrava l’irregolarità contributiva della società indicata dal Consorzio quale consorziata esecutrice e ne disponeva l’esclusione dalla procedura di affidamento dei lavori.
Il ricorrente, pertanto, impugnava il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara, chiedendone l’annullamento alla luce dell’illegittima applicazione delle disposizioni in materia di cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti previste dall’art. 97 del D. Lgs. 36/2023, poiché la stazione appaltante, prima di procedere all’esclusione, avrebbe dovuto interpellare il Consorzio consentendogli di mantenere la propria partecipazione previa estromissione della consorziata, ai sensi della l. 241 del 1990 e dell’art. 97 del D. Lgs. 36/2023.
Nel merito, il Collegio accoglieva il ricorso, chiarendo che “l’Amministrazione, nel disporre, a fronte del Durc irregolare, l’immediata esclusione del Consorzio ricorrente, non ha consentito allo stesso l’esercizio della facoltà di estromissione della consorziata colpita dalla causa di esclusione come, invece, espressamente previsto dall’articolo 97 del d.lgs. 36/2023 che disciplina le cause di esclusione dei partecipanti ai raggruppamenti con prescrizioni applicabili anche ai consorzi”. In altre parole, ad avviso del Collegio “nelle fattispecie, come quella all’esame, in cui un partecipante o una consorziata sia interessato da una causa automatica o non automatica di esclusione verificatasi “successivamente alla presentazione dell’offerta” (art. 97 comma 1 lett. b del d.lgs. 36/2023) il raggruppamento (o il consorzio) non è escluso se si sono verificate le condizioni di cui al comma 2, se cioè ha adottato e comunicato…le misure della estromissione o della sostituzione della consorziata prima dell’aggiudicazione fatta salva l’immodificabilità sostanziale della domanda”.
Pertanto, il Giudice amministrativo ha ritenuto che, poiché alla data del provvedimento di esclusione il Consorzio ricorrente era ancora nei termini per poter estromettere o sostituire la consorziata, il provvedimento di esclusione impugnato deve ritenersi illegittimo, in quanto ha disposto l’esclusione del Consorzio ricorrente senza garantire l’esercizio della facoltà di estromissione o di sostituzione della consorziata ex art. 97 del D.Lgs. 36/2023.
