Consiglio di Stato, Sez. V, 29 settembre 2023, n. 8492. Il consorzio stabile e il ricorso generalizzato al “cumulo alla rinfusa”
Con la sentenza in epigrafe, la Quinta sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla possibilità, per un consorzio stabile, di partecipare ad una gara di appalto di servizi e forniture, dichiarando di avvalersi dei requisiti di partecipazione delle consorziate non designate per l’esecuzione del contratto, utilizzando il meccanismo del “Cumulo alla rinfusa”.
In particolare, nel giudizio di primo grado, il TAR Lombardia con sentenza n. 397 del 2023, accoglieva il ricorso principale e il secondo ricorso per motivi aggiunti e, per l’effetto, annullava il provvedimento di aggiudicazione impugnato, dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato tra la Stazione appaltante e il Consorzio controinteressato nonché disponeva il subentro del secondo aggiudicatario.
Con ricorso in appello, il Consorzio impugnava la suddetta pronuncia denunciando una violazione e falsa applicazione dell’art. 47 del D.lgs. 50/2016 e degli art. 6.1.3, 6.1.4 e 6.1.5 del disciplinare di gara, una violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 119, 120 e 134 c.p.a., dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016 nonché una violazione e falsa applicazione dell’art. 122 c.p.a..
Nell’accogliere l’appello, il Consiglio di Stato ha respinto l’interpretazione mossa dal TAR – secondo cui, in relazione ai servizi e forniture, il “cumulo alla rinfusa” debba ritenersi limitato ai soli requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo – affermando che, nella partecipazione alle gare d’appalto, è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto d’appalto.
A sostegno di tale interpretazione, il Consiglio di Stato ha riportato varie argomentazioni.
In primo luogo, ha condiviso la ricostruzione dell’istituto del consorzio stabile fatta anche dalla dottrina, secondo cui “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio”.
Tale atto unilaterale, avente funzione di incarico della consorziata designata, reso al momento della costituzione del consorzio, può essere revocato, in quanto ciò non muta la struttura del consorzio stesso, così come il medesimo incarico può essere affidato ad altra impresa, anche in fase di gara, in ipotesi di venir meno dei requisiti della precedente incaricata.
Da ciò ne consegue che l’applicazione dell’istituto del cumulo alla rinfusa “non può essere condizionata dalla scelta del consorzio stabile di servirsi, ai fini della partecipazione alla gara, dei requisiti delle singole imprese consorziate sia che esse siano state designate o non designate all’esecuzione del contratto”.
Inoltre, il Consiglio di Stato ritiene superato l’approccio interpretativo fissato dal d.l. 32/2019, c.d. sblocca cantieri, secondo cui la possibilità di qualificazione cumulativa nell’ambito dei consorzi stabili, è limitata ai requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e mezzi dell’opera e all’organico medio annuo.
Ciò sulla base del chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del D.lgs. 36/2023, il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del D.lgs. 50/2016 stabilendo che “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163/2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50/2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.
Dunque, il nuovo codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazione, il “cumulo alla rinfusa” anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del D.lgs. 36/2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”
