Consiglio di Stato, Sez. V, 17/01/2025, n. 364. Il consorzio stabile che riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante, imputando direttamente a se stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha avuto ragione di sostenere che, nell’ambito di un contratto di avvalimento, il consorzio stabile ausiliario assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante, imputando direttamente a se stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate che non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali.
Nel caso di specie, il Commissario di Governo per il Contrasto del dissesto idrogeologico nel territorio della Regione Calabria (di seguito anche solo “Commissario”) ha presentato appello avverso la sentenza del TAR Calabria con cui quest’ultimo ha accolto il ricorso proposto da Omissis S.r.l.
Più precisamente, il ricorrente di primo grado ha impugnato il provvedimento con cui il Commissario ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara avente per oggetto l’affidamento dei lavori idraulici, classificati in categoria OG8, a motivo del fatto che esso si è avvalso dell’attestazione SOA per classifica IV – necessaria per l’esecuzione dei lavori – del Consorzio Stabile e da questi acquisita per il tramite di sua impresa consorziata. Per tale ragione, invero, secondo il Commissario, si è configurata la violazione dell’art. 67, co. 7, del vigente Codice dei contratti pubblici, ai sensi del quale “possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio”.
L’odierno appellante, dunque, ha contestato la ricostruzione del TAR sulla base dei seguenti argomenti: a) la sentenza ha erroneamente ritenuto che l’art. 67, co. 7, del D. Lgs. 36/2023 legittimerebbe l’utilizzo da parte del consorzio in avvalimento del requisito posseduto dalla sua consorziata e b) se il requisito di qualificazione può essere posseduto dal consorzio per il tramite della consorziata, altrettanto non può dirsi in relazione al requisito maturato che allude al diverso fenomeno dell’acquisizione del requisito per effetto dell’esecuzione in proprio di precedenti contratti di appalto.
I Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto l’appello infondato, sostenendo che se un consorzio stabile può eseguire le prestazioni o in proprio o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ugualmente, può prestare (mediante avvalimento) i requisiti speciali che siano stati oggetto di conferimento da parte delle proprie consorziate e che siano da esso posseduti in proprio e comprovati dal rilascio in favore del medesimo dell’attestazione SOA. Invero, l’art. 67, co. 7, del Codice, nel disporre che possono essere oggetto di avvalimento solo i requisiti maturati dallo stesso consorzio, non limita affatto l’avvalimento ai soli requisiti maturati dal consorzio “in proprio”. Quel che la disposizione vieta è la spendita plurima dei requisiti e cioè il c.d. “avvalimento a cascata”, che si ha quando l’impresa ausiliaria non possiede il requisito che si obbliga a prestare all’impresa ausiliata e ricorre essa stessa all’avvalimento per ottenere il prestito del medesimo da altra impresa.
Sul punto, il Collegio ha inteso fornire dei chiarimenti ulteriori. In particolare, ha sottolineato che la disciplina dell’avvalimento contenuta nel Codice del 2023 è espressione di un cambio di impostazione netto, in quanto non è più incentrata sul mero prestito dei requisiti, ma sul contratto di avvalimento stesso, il quale genera un rapporto di collaborazione tra imprese. Ha sostenuto, dunque, che “se il contratto di avvalimento genera un rapporto di collaborazione tra imprese, e se i consorzi stabili sono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (Consiglio di Stato sez. V, 8 gennaio 2024, n. 266), nell’ambito del consorzio ausiliario di altro operatore economico non vi è un distinto avvalimento tra consorziata e consorzio, il quale appunto si qualifica, e si dota dei mezzi necessari, grazie alle consorziate che compongono il consorzio; insomma, le singole imprese consorziate non sono soggetti terzi rispetto al consorzio ausiliario, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 3 settembre 2021, n. 6212). Anche quando riveste il ruolo di ausiliario nell’ambito di un contratto di avvalimento, assume il ruolo di unico interlocutore con l’amministrazione appaltante imputando direttamente a sé stesso la titolarità del contratto e la realizzazione dei lavori, per cui non sussiste l’obbligo di specifica indicazione delle imprese consorziate, le quali non assumono direttamente alcun obbligo di esecuzione delle prestazioni contrattuali. La relazione intercorrente fra Consorzio e imprese consorziate dà luogo a un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica, realizzando una peculiare forma di avvalimento che poggia direttamente sul vincolo consortile; le singole imprese non sono soggetti terzi, utilizzando i cui requisiti si realizzerebbe un avvalimento a cascata (cfr. la già citata sentenza di questa Sezione 3 settembre 2021, n. 6212)”.
Per tutto quanto sopra, il Consiglio di Stato, definitivamente pronunciando sull’appello, lo ha respinto.
