T.A.R. Molise, Sez. I, 14.05.2021, n. 175, sulla contestuale assunzione del ruolo di Commissario di Gara e di Direttore dell’Esecuzione
Con la sentenza in commento, il Tar Molise, sez. I, si è soffermato sulla presunta incompatibilità di un soggetto che cumuli le funzioni di Commissario di Gara e di Direttore dell’esecuzione.
Nel caso di specie, la società seconda classificata ha impugnato l’aggiudicazione a seguito della “violazione e falsa applicazione dell’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016”.
Nello specifico, la ricorrente lamentava la violazione del quarto comma del summenzionato articolo il quale stabilisce che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”. Pertanto, il cumulo di funzioni di RUP e Commissario di Gara non risulta essere incompatibile in via automatica, essendo necessaria una valutazione casistica per ogni procedura. I Giudici ci tengono infatti a precisare che “la giurisprudenza ha ormai più volte ribadito il principio secondo il quale il ruolo di R.U.P., nelle procedure di evidenza pubblica, può ben coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della Commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e condizionamento tra gli stessi (Consiglio di Stato sez. III, 26/10/2018, n.6082; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 24/08/2020, n.949; T.A.R. Emilia-Romagna, sez. II, 28/04/2020, n.256).” La ricorrente ha mancato di fornire, anche solo parzialmente, la prova di detta incompatibilità e, soprattutto, non ha specificato in che cosa le possibili interferenze sarebbero consistite. Inoltre, sottolineano i Giudici, “nemmeno sussistono impedimenti di sorta a che il medesimo soggetto cumuli le funzioni di commissario di gara e di direttore dell’esecuzione. Anche a voler accedere ad una lettura rigorosa della disposizione di cui al comma 4 dell’art. 77 citato, che faccia riferimento anche alla figura del direttore esecutivo, e non solo a quella del R.U.P, da ciò si potrebbe desumere, al massimo, l’esistenza di una preclusione al conferimento dell’incarico di direttore esecutivo in capo a chi abbia fatto parte della commissione di gara, ma certamente non anche la preclusione ad assumere le funzioni di commissario da parte di chi svolgerà solo in una fase successiva le funzioni di direttore esecutivo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. 4 febbraio 2019, n. 819 e T.A.R. Puglia, sez. II, sent. 30 settembre 2019, n. 1251).”
La ricorrente lamentava, inoltre, come il mancato preavviso della data di apertura delle offerte di gara potesse inficiare la validità della gara ai sensi dell’art. 30, comma 6, lett. d), del regolamento comunale n. 30/2007. La questione della pubblicità delle gare telematiche è già stata affrontata dal Consiglio di Stato, il quale ha affermato che nell’ambito della gara telematica, vi sia la certezza che nessuno degli addetti alla gestione della gara possa accedere ai documenti fino a data e ora stabilite per l’apertura della documentazione e, dunque, vi sia l’assoluta impossibilità di modificare le offerte “in quanto le fasi di gara seguono una successione temporale che offre la garanzia di corretta partecipazione ma soprattutto i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora della marcatura, tanto è vero che gli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono affidabilità e sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa (Consiglio di Stato sez. V, 21 novembre 2017, n. 5388)”.
I Giudici hanno pertanto ritenuto che la doglianza in questione rilevi quale semplice irregolarità, in alcun modo idonea ad invalidare la gara oggetto del ricorso.
Per i motivi sopra enunciati, il Tar Molise ha respinto il ricorso.
