TAR Veneto, Sez. III, 3 aprile 2024, n. 632. Equo compenso: alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria deve ritenersi comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della L. n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa
Con sentenza n. 632/2023, il Tar Venezia ha sciolto il nodo interpretativo che ha interessato la materia dell’“equo compenso” affermando che non vi è “alcuna antinomia in concreto tra la legge n. 49/2023 e la disciplina del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 (applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in oggetto)”.
Riassumendo brevemente la questione: l’art. 8, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che le Pubbliche Amministrazioni, salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente, devono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.
L’art. 108, c. 1 d.lgs. 36/2023 prevede, allo stesso tempo, diversi criteri di aggiudicazione: 1) affidamento “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”; 2) affidamento sulla base “dell’elemento prezzo”; 3) affidamento sulla base “del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita”, con competizione limitata ai profili qualitativi.
Nel caso di applicazione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa fondato “sul miglior rapporto qualità/prezzo”, gli operatori economici presentano un’offerta caratterizzata da una componente tecnica e da una componente economica (che è il risultato del ribasso sull’importo a base di gara).
Diversamente, il criterio di cui al punto 2), ossia l’OEPV sulla base “dell’elemento prezzo”, presuppone un importo a base di gara “fisso”, senza possibilità per gli operatori economici di presentare alcun ribasso, i quali devono presentare offerte esclusivamente tecnico-qualitative.
Orbene, secondo alcuni, le gare per servizi di architettura o di ingegneria – visto quanto disposto dall’art. 8 del D.Lgs. 36/2023 e al fine di impedire che possano essere presentate offerte che violini gli standard fissati dalla legge n. 49/2023 – dovrebbero essere strutturate e aggiudicate sulla base di tale ultimo criterio, e quindi tenendo conto di un “prezzo fisso” non ribassabile.
Di diverso avviso è il Tar Veneto, il quale ha ritenuto che alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria deve ritenersi “comunque applicabile, anche successivamente all’entrata in vigore della legge n. 49/2023, il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, in ragione del rapporto qualità/prezzo”, effettuando una sostanziale distinzione tra “importo a base d’asta” e “importo ribassabile”.
Il Collegio parte dall’assunto che “il compenso determinato dall’Amministrazione ai sensi del D.M. 17 giugno 2016 deve ritenersi non ribassabile dall’operatore economico, trattandosi di “equo compenso” il cui ribasso si risolverebbe, essenzialmente, in una proposta contrattuale volta alla conclusione di un contratto pubblico gravato da una nullità di protezione e contrastante con una norma imperativa”.
Pertanto, deve essere comminata una sanzione espulsiva all’o.e. che offra un ribasso sui compensi minimi, tenuto conto della o di “protezione” della nullità così come emergente dall’art. 3, comma 4, l. n. 49 del 2023 ai sensi del quale “la nullità delle singole clausole non comporta la nullità del contratto, che rimane valido ed efficace per il resto. La nullità opera solo a vantaggio del professionista ed è rilevabile d’ufficio” non possa comportare l’irrilevanza della violazione dei compensi minimi in sede di gara.
Ciononostante, secondo il Collegio, il compenso spettante al professionista è solo una delle plurime componenti del complessivo “prezzo” a base d’asta, che è frutto della somma dei compensi quantificati ai sensi del D.M. 17 giugno 2016, delle spese generali e degli oneri accessori.
Ne deriva che “l’operatore economico che, in virtù della sua organizzazione d’impresa, dovesse ritenere di poter ribassare componenti accessori del prezzo (ad esempio le spese generali) potrà avvantaggiarsi di tale capacità nell’ambito del confronto competitivo con gli altri partecipanti alla gara, fermo restando il dovere dell’Amministrazione di sottoporre a controllo di anomalia quelle offerte non serie o che, per la consistenza del ribasso offerto su componenti accessorie del prezzo, potranno apparire in buona sostanza abusive, ossia volte ad ottenere un vantaggio indebito traslando su voci accessorie il ribasso economico che, in mancanza della legge n. 49/2023, sarebbe stato offerto sui compensi”.
In conclusione, gli operatori economici sono ammessi a formulare la propria offerta economica ribassando esclusivamente le voci estranee al compenso minimo in coerenza con una più efficiente organizzazione di impresa.
