Consiglio di Stato, sez. V, 11/04/2022 n. 2709. Danno da perdita di chance per mancata partecipazione alla gara
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato fornisce interessanti chiarimenti in tema di responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici, pur in presenza di provvedimento amministrativo legittimo, ed in materia di risarcibilità del danno da perdita di chance per mancata partecipazione ad altre procedure di gara.
Quanto al primo tema, premesso che, nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione a favore della controinteressata (prima classificata) veniva giudicato legittimo “non potendo all’evidenza un provvedimento immediatamente lesivo e presupposto, quale il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, mutuare in via derivata i vizi da un atto successivo, quale il provvedimento di arresto del procedimento relativo alla revoca della suddetta aggiudicazione e all’aggiudicazione a favore della società appellante e stipula con essa del contratto”, il Consiglio di Stato, richiamando una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria (29/11/2021, n. 21), ha ribadito che le regole di legittimità amministrativa e quelle di correttezza agiscono su piani distinti e autonomi: uno relativo alla validità degli atti amministrativi, l’altro riguardante la responsabilità dell’amministrazione.
Ne consegue che l’accertamento di validità degli atti impugnati non implica, per ciò solo, che l’amministrazione vada esente da responsabilità per danni nondimeno subiti dal privato destinatario dei medesimi atti. Infatti, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, “la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nelle procedure di affidamento di contratti pubblici è una responsabilità da comportamento illecito, che spesso non si traduce in provvedimenti illegittimi, ma, per molti versi, presuppone la legittimità dei provvedimenti che scandiscono la parabola procedurale”.
A tal proposito, è pacifico in giurisprudenza che l’affidamento, seppur sorto nell’ambito del diritto privato, si configuri alla stregua di un principio generale dell’azione amministrativa e debba pertanto essere tutelato sia in caso di esercizio del potere pubblico sia nella fase successiva all’emanazione del provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo.
Nel caso di specie, il Collegio ha ritenuto che la stazione abbia colpevolmente ingenerato nella società ricorrente un ragionevole affidamento in ordine alla stipula del contratto, ritenendo, pertanto, di non poter condividere l’assunto del giudice di prime cure, secondo cui nella fattispecie non era ravvisabile alcun legittimo affidamento in ordine alla stipula del contratto, per non essere ancora intervenuta la revoca dell’aggiudicazione iniziale nei confronti della controinteressata (prima classificata) e l’aggiudicazione in favore della ricorrente.
In merito al danno da perdita di chance per la mancata partecipazione ad altre procedura di gara, il Collegio invece ha aderito alla sentenza di primo grado, sostenendo che, nel caso in esame, l’appellante non solo non abbia provato i danni asseritamente subiti, ma non abbia neanche provato la sussistenza del nesso eziologico sussistente tra il danno lamentato ed il comportamento della stazione appaltante.
A tal proposito, viene richiamata cospicua giurisprudenza che ammette la risarcibilità della “chance” di aggiudicazione “solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la “chance” di ottenere l’utilità perduta resti nel novero della mera possibilità”, ribadendo che, in relazione al risarcimento del danno da perdita di chance per mancata partecipazione ad altre procedure di gara, il ricorrente danneggiato “ha l’onere di provare gli elementi atti a dimostrare, pur se solo in modo presuntivo e basato sul calcolo delle probabilità, la possibilità concreta che egli avrebbe avuto di conseguire il risultato sperato, atteso che la valutazione equitativa del danno, ai sensi dell’art. 1226 c.c., presuppone che risulti comprovata l’esistenza di un danno risarcibile”.
(Laura Gileno)
