1.Premessa. Le procedure di affidamento durante il Covid 19. 2. Procedure sotto soglia. Lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria ed architettura e progettazione la cui determina a contrarre è adottata entro il 31.12.2021 (art. 1 del Decreto semplificazione). 3. Procedure sopra soglia. Lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria ed architettura e progettazione la cui determina a contrarre è adottata entro il 31.12.2021 (art. 2 del Decreto semplificazione). 4. Verifiche antimafia e protocolli di legalità. A. Specifiche disposizioni per specifici servizi. Pulizia e lavanderia in ambito sanitario od ospedaliero. B. Esecuzione dell’opera. Sospensione. 5. Il Collegio consultivo tecnico. 5.1 Le fonti. 5.2 Nomina e composizione. 5.3 Il compenso. 5.4 Lo scioglimento. 5.5 Poteri e competenze. 5.6 L’istruttoria. 5.7 La determinazione. 5.7.1 Le linee guida del Consiglio Superiore dei lavori pubblici. Pareri e determinazioni a carattere dispositivo. 5.8 L’inosservanza delle determinazioni. 5.9 Il CCT facoltativo. 5.10 La fase antecedente alla stipula del contratto. 6. Gli affidamenti diretti. 6.1 Forma del contratto. 7. Le modalità di scelta del contraente ed esecuzione degli appalti sino alla data del 31.12.2021. 7.1 I termini nelle procedure ordinarie. 7.2 La programmazione. 7.3 Le offerte presentate precedentemente al periodo pandemico. 7.4 Lavori in corso alla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni. 8. Le modifiche al codice dei contratti pubblici. 8.1 Gli affidamenti sotto soglia. 8.2 Modifiche alle disposizioni sull’esclusione dalle procedure di gara. 8.3 Modifiche alle disposizioni sui criteri di selezione. 8.4 Il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare ed i mezzi di prova. 8.5 Le “grandi” opere. 8.6 Competenze del Commissario straordinario per l’attuazione ed il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Conclusioni.

1. Premessa. Le procedure di affidamento durante il Covid 19.

Con il decreto semplificazioni[1] sono state introdotte alcune modifiche al codice dei contratti pubblici. Per una parte trattasi di emendamenti valevoli sino al 31 dicembre 2021, per altra di riforme definitive. Esse hanno riguardato, soprattutto, le procedure di gara ed i termini di aggiudicazione, gli stati di avanzamento, pagamenti e termini, requisiti di partecipazione e di esclusione alle gare, ed hanno previsto delle eccezioni rispetto alla normativa applicabile nel periodo ordinario.

Le procedure di affidamento dei contratti pubblici, relative alle tre tipologie di appalti pubblici di lavoro, servizi e forniture, come legislativamente contemplato negli anni e come stabilito, oggi, dall’art. 32 del D.Lgs. n. 50/2016, hanno luogo nel rispetto degli atti di programmazione e sono previste in un atto prodromico quale la determinazione a contrarre, o decreto, contenente gli elementi essenziali del contratto nonché i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte.

La selezione dei partecipanti e delle offerte possono avvenire soltanto attraverso i criteri previsti dal codice.

La selezione di tali criteri, tuttavia, durante la fase pandemica e fino al 31 dicembre 2021, è stata rivoluzionata per prevenire le negative ricadute economiche che, come si è visto, detto periodo ha prodotto. E così, allo scopo di incentivare ulteriormente gli investimenti pubblici, il decreto semplificazioni prevede che per i contratti pubblici, per i quali la determina a contrarre od altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro la data del 31 dicembre 2021, si applichino procedure accelerate.

2. Procedure sotto soglia. Lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria ed architettura e progettazione la cui determina a contrarre è adottata entro il 31.12.2021 (art. 1 del Decreto semplificazione).

In deroga agli artt. 36, co. 2, e 157, co. 2, del Codice dei contratti pubblici, e salvo i casi in cui la procedura sia sospesa per determinazione dell’autorità giudiziaria, ai sensi dell’art. 1 del decreto semplificazioni, qualora la determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equivalente, sia adottato entro il 31 dicembre 2021, l’aggiudicazione o la individuazione del contraente deve avvenire entro due mesi dalla data dell’atto di avvio del procedimento. Aumentati a quattro mesi nel caso di procedura negoziata senza bando.
Il mancato rispetto del termine comporta la responsabilità del responsabile unico del procedimento (RUP) per danno erariale, qualora trattasi di colpa dell’operatore economico, questa è causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento.

Durante il periodo di pandemia, nella ipotesi sopra richiamata, gli affidamenti di lavori, servizi e forniture e dei servizi di ingegneria ed architettura, compresa la progettazione, fermo restando l’applicabilità degli artt. 37 e 38 del D.Lgs. n. 50/2016, avvengono con affidamento diretto per i lavori di importo inferiore ai 150.000,00 euro nonché per tutti i servizi e le forniture di importo inferiore ai 75.000,00 euro (art. 1, co. 2, lett. a) del decreto semplificazioni).

Gli stessi affidamenti di servizi, forniture e servizi di ingegneria ed architettura, compresa la progettazione, il cui importo sia compreso tra i 75.000,00 euro sino alle soglie di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016[2], e gli affidamenti di lavori di importo pari o superiore ai 150.000,00 euro ed inferiore ai 350.000,00 euro, vengono assegnati tramite procedura negoziata, senza bando di gara (art. 1, co. 2, lett. b) del decreto semplificazioni) previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti (art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016). La individuazione degli operatori economici va fatta tenendo conto della diversa dislocazione territoriale e tramite indagini di mercato od elenchi di operatori economici. Nel caso di lavori di importo pari o superiore ai 350.000,00 euro sino ad un milione di euro, occorre selezionare almeno dieci operatori economici e per i lavori tra un milione di euro e sino alle soglie di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, si richiede la selezione di almeno quindici operatori economici. La comunicazione dell’avvio della procedura negoziata va data attraverso avviso pubblicato sui diversi siti internet istituzionali della stazione appaltante di riferimento. Stessa procedura viene effettuata per la pubblicazione dell’avviso riguardante il risultato dell’affidamento, avviso in cui va riportata anche l’indicazione dei soggetti invitati. Non è richiesto alcun avviso, né, quindi, alcuna pubblicazione, per gli affidamenti di importo inferiore ai 40.000,00 euro.

Per gli affidamenti diretti (art. 1, co. 3, del decreto semplificazioni) è sufficiente una determina a contrarre che contenga i requisiti di cui all’art. 32, co. 2, del Codice dei contratti pubblici. In merito si sottolinea come il legislatore preveda la possibilità che gli affidamenti diretti siano realizzati tramite determina a contrarre, ritenendo necessario il contenuto dei requisiti di cui all’art. 32, co. 2, sopra citato. Difatti, chiamato a decidere sull’aggiudicazione di un appalto in cui la stazione appaltante aveva proceduto a consultare più operatori economici, in ottemperanza alla normativa antecedente al decreto semplificazioni integrato dalla legge di conversione, il Consiglio di Stato, sez. IV, con sentenza 23.4.2021, n. 3287, ha ritenuto legittima la deroga all’art. 1, co. 3, del decreto semplificazioni. Specificamente, il Supremo Consesso ha richiamato le Linee Guida n. 4 dell’ANAC, tuttora efficaci, che raccomandano quale “best practice” il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici, aggiungendo che l’art. 1, comma 3, del d.l. n. 76 del 2020, nel prevedere, peraltro, quanto già stabilito dall’art. 32, comma 2, lett. a), del Codice dei contratti, ritiene sufficiente che la stazione appaltante motivi in merito alla scelta dell’affidatario, “dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione” (Linee Guida ANAC n. 4, par. 4.3.1). Nel caso di specie, ciò è avvenuto e la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto attraverso la acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori non trasforma detto procedimento in una gara, né autorizza i partecipanti non selezionati a contestare le valutazioni della stazione appaltante.

Per gli affidamenti assegnati tramite procedura negoziata e senza bando, fermo restando i principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento nonché quanto previsto dall’art. 95 del Codice dei contratti, le stazioni appaltanti procedono attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o con il criterio del prezzo più basso. In quest’ultima ipotesi le stazioni appaltanti provvedono all’esclusione automatica dalla gara delle offerte anormalmente basse, secondo il criterio di cui all’art. 97, commi 2, 2 bis, 2 ter, del D.Lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.

Onde accelerare i tempi, non aggravare gli operatori economici e, conseguentemente, snellire le procedure, per l’affidamento di detti appalti non è prevista la richiesta delle garanzie provvisorie di cui all’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016, a meno che non ricorrano particolari esigenze, dovute anche alla natura dell’appalto, che ne giustifichino la richiesta. Ma anche in tal caso, il legislatore prevede che si chiedano garanzie provvisorie il cui ammontare sia dimezzato rispetto a quello ordinario.

3. Procedure sopra soglia. Lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria ed architettura e progettazione la cui determina a contrarre è adottata entro il 31.12.2021 (art. 2 del Decreto semplificazione).

Per far fronte alle problematiche economiche causate dal Covid 19, con il decreto semplificazioni si è rivisitata, anche, la disciplina degli affidamenti relativi agli appalti di lavori, servizi, forniture, servizi di ingegneria, architettura e progettazione di importo pari o superiore alla soglia comunitaria di cui all’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016. Tale disciplina “semplificata” si applica, come nelle ipotesi sotto soglia, qualora la determina a contrarre, od altro atto di avvio del procedimento, siano adottati entro la data del 31 dicembre 2021. Nei casi previsti dall’art. 2 del decreto in esame, l’aggiudicazione o la individuazione definitiva del contraente deve avvenire entro sei mesi dalla data dell’atto di avvio del procedimento. Ed anche per il sopra soglia, il mancato rispetto del termine, la mancata tempestiva stipula del contratto ed il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso, in questo caso possono (e non devono) essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento (RUP) per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dello stesso dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento. Nel sopra soglia, quindi, sembrerebbe, a differenza del sotto soglia, che, mentre il comportamento del RUP, sottoposto a verifica, sia visto con maggiore benevolenza, l’imputabilità all’operatore economico determina, di diritto, le suddette negative conseguenze.

Per gli affidamenti di appalti di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, rientranti nel periodo pandemico e per le ragioni sopra addotte, sono adottate le procedure aperte, ristrette e, previa motivazione, competitive con negoziazione od il dialogo competitivo (ex artt. 61, 62 e 64 del D.Lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari ed ex artt. 123 e 124 del D.Lgs. n. 50/2016, per i settori speciali) ma, in ogni caso, con i termini ridotti (ex art. 8, co. 1, lett. c), del decreto semplificazioni). Non solo, anche per tali affidamenti – di importo pari o superiore alla soglia comunitaria – può essere utilizzata la procedura negoziata (di cui all’art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari ed art. 125 del D.Lgs. n. 50/2016, per i settori speciali), previo avviso di indizione della gara, nel rispetto della rotazione e nella misura strettamente necessaria quando, a causa della pandemia e per fronteggiare la crisi economica, i termini, anche quelli abbreviati, propri delle procedure ordinarie sopra richiamate non possono essere rispettati.

Nell’”Esame e commento degli articoli del decreto – legge 16 luglio 2020, n. 76 “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione” del 4 agosto 2020, l’ANAC nell’esprimere sue valutazioni sulle modifiche, seppur temporanee, previste dal decreto semplificazioni (non ancora convertito), in materia di appalti sopra soglia, ha ritenuto che la disposta riduzione dei termini potrebbe avere riflessi negativi a livello transfrontaliero. Verrebbe limitata la possibilità di accesso alle imprese straniere operanti in altri Stati membri, con violazione della normativa europea. L’urgenza a cui ci si appella non può, quindi, essere generalizzata poiché occorrerebbe analizzare la specificità dell’oggetto dell’appalto permettendo alle stazioni appaltanti la relativa verifica. Il regime speciale, secondo l’ANAC, dovrebbe avere ad oggetto soltanto ciò che risulti essere necessario per far fronte all’emergenza.

La procedura negoziata sopra soglia può essere utilizzata altresì per quegli operatori la cui sede operativa, anche se diversa dalla sede legale, è collocata in aree di preesistente (rispetto alla crisi pandemica) crisi industriale complessa, qualora gli stessi abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni competenti un accordo di programma.

Alle disposizioni di cui sopra fa da contraltare un’ulteriore specifica che lascia ampio raggio di azione alle stazioni appaltanti. Difatti, ai sensi del comma 4 dell’art. 2 del decreto semplificazioni, per il sopra soglia, è previsto che, nelle ipotesi in cui si scelga la procedura negoziata, nei settori sopra menzionati e nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria, giudiziaria, penitenziaria, per le infrastrutture per attività di ricerca scientifica, per la sicurezza pubblica, trasporti, stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali, idriche, per gli interventi inseriti nei programmi Anas – Mit 2016-2020 ed RFI-Mit 2017-2021, per gli interventi funzionali alla realizzazione del piano nazionale integrato per l’energia ed il clima (PNIEC), per i contratti relativi o collegati ad essi, le stazioni appaltanti operano in deroga ad ogni disposizione di legge, fatte salve le disposizioni penali, le leggi antimafia e le misure di prevenzione, i vincoli inderogabili dell’Unione europea, inclusi quelli derivanti dalle direttive europee 2014/24/UE e 2014/25/UE ed i principi di cui agli artt. 30 (“Principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni”), 34 (“Criteri di sostenibilità energetica e ambientale”), 42 (“Conflitto di interesse”) del D.Lgs. n. 50/2016 e le disposizioni relative ai subappalti. Tale disposizione si applica anche agli interventi di messa a norma od in sicurezza degli edifici istituzionali ed all’edilizia sui beni vincolati sotto il profilo culturale e paesaggistico e per il recupero e la valorizzazione del patrimonio esistente.

Anche la suddetta disposizione normativa è stata oggetto di critica da parte dell’ANAC nella relazione (sopra citata) del 4 agosto 2020. La norma, nel prevedere un così ampio ricorso alla procedura negoziata, alla quale sarebbe sottoposto qualsiasi tipo di appalto, rischierebbe di incorrere in procedure d’infrazione europea. La scelta operata, di derogare ad ogni disposizione di legge esclusa quella penale, “appare sproporzionata – sostiene l’ANAC – rispetto all’obiettivo di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici”.

Per ogni procedura deve essere nominato un RUP, che valida ed approva ciascuna fase progettuale e di esecuzione del contratto, attraverso idonea motivazione. Tutti gli atti delle stazioni appaltanti devono essere pubblicati sui rispettivi siti internet istituzionali nella sezione “Amministrazione trasparente”. Il ricorso alla secretazione deve essere limitato a casi di stretta necessità.

4. Verifiche antimafia e protocolli di legalità.

Allo scopo – che permea tutta la normativa in esame – di dare celerità alle procedure di gara ed alla conseguente realizzazione degli appalti pubblici nel periodo di emergenza sanitaria, sino alla data del 31 dicembre 2021, le verifiche antimafia, in primo luogo, vanno effettuate attraverso la immediata consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia e, quindi, mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria nonché attraverso gli esiti delle risultanze di tutte le ulteriori banche dati disponibili (art. 3, commi 2 e 3, del decreto semplificazioni). L’informativa liberatoria consente di stipulare, approvare od autorizzare i contratti ed i subcontratti riguardanti gli appalti pubblici sotto condizione risolutiva. Restano ferme le ulteriori verifiche da effettuarsi con il rilascio della documentazione antimafia, da completarsi entro giorni sessanta.

Qualora, successivamente, si accerti l’esistenza di cause interdittive, i soggetti di cui all’art. 83, commi 1 e 2, del D.Lgs. n. 159/2011[3], dovranno recedere dai contratti e procedere al pagamento delle opere già eseguite ed al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite, fermo restando, però, quanto previsto dall’art. 94, commi 3 e 4 del D.Lgs. n. 159/2011 e dell’art. 32, co. 10, del D.l. n. 90/2014, conv. con mod. dalla L. n. 114/2014. Ciò sta a significare che, seppur dovessero emergere cause di decadenza, sospensione o divieto o situazioni di infiltrazione mafiosa o tentativi di infiltrazione mafiosa, qualora l’opera sia in corso di ultimazione od, in caso di fornitura di beni e servizi, ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico e qualora il soggetto che la fornisca non sia sostituibile in tempi rapidi, le stazioni appaltanti non procederanno alle revoche od ai recessi dei contratti di cui al comma 2[4] dell’art. 94 (sopra citato) in quanto precipua rilevanza viene data all’interesse pubblico alla definitiva esecuzione dell’appalto in tempi rapidi (art. 94, commi 3 e 4 del D.Lgs. n. 159/2011). Per le stesse motivazioni si è richiamata la normativa di cui all’art. 32 del D.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014 e la sua applicazione adattandola ai casi in esame.

Nei casi in cui l’autorità giudiziaria proceda per taluni delitti rientranti (soprattutto) tra i reati della pubblica amministrazione, o laddove siano ravvisate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite od eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, o ad una impresa che eserciti attività sanitaria per conto del Servizio sanitario nazionale in base agli accordi contrattuali ovvero ad un concessionario di lavori pubblici o ad un contraente generale, il presidente dell’ANAC propone al Prefetto territorialmente competente di ordinare la sostituzione degli organi sociali e sostituire il soggetto coinvolto od, alternativamente, di provvedere direttamente alla gestione, temporanea e straordinaria, dell’impresa. Tali disposizioni si applicano anche qualora sia stata emessa dal Prefetto una informazione antimafia interdittiva e sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto o dell’accordo contrattuale ovvero la sua prosecuzione al fine di garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonchè per la salvaguardia dei livelli occupazionali e dell’integrità dei bilanci pubblici (dell’art. 32, co. 10, del D.l. n. 90/2014, conv. con mod. dalla L. n. 114/2014).

Presso ogni prefettura è istituito un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori dei lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa (art. 1, commi 52 e ss., della l. n. 190/2012) sottoposta a verifiche periodiche da parte del Prefetto il quale provvede a controllare la perdurante insussistenza di infiltrazioni mafiose ed, in caso di esito negativo, dispone la cancellazione dell’impresa dall’elenco.

La comunicazione e l’informazione antimafia liberatoria acquisita dalle stazioni appaltanti tramite consultazione equivale al rilascio dell’informazione antimafia necessaria per la stipula, approvazione od autorizzazione dei contratti e subcontratti. Stessa equivalenza gode l’iscrizione nell’anagrafe antimafia degli esecutori di cui all’art. 30 del d.l. n. 189/2016, conv. con mod. dalla l. n. 229/2016. Essa è tenuta dalla c.d. “Struttura di missione” istituita presso il Ministero dell’interno ed affidata ad un Prefetto appositamente collocato. La Struttura è competente ad eseguire le verifiche finalizzate al rilascio, da parte della stessa, dell’informazione antimafia per i contratti di appalti di lavori, servizi e forniture, di qualunque valore od importo, connessi agli interventi di ricostruzione nei Comuni (specificamente individuati nell’art. 1 del decreto legge come convertito) interessati dagli eventi sismici a far data dal 24 agosto 2016.

Di particolare interesse, ai fini (e non solo) delle gare di appalto, è l’introduzione dell’art. 83 bis, successivo all’art. 83 del D.Lgs. n. 159/2011, afferente i “Protocolli di legalità”. E’ prevista, da parte del Ministero dell’Interno, la sottoscrizione di protocolli per la prevenzione ed il contrasto della criminalità organizzata. Essi possono essere sottoscritti con imprese di interesse nazionale, con associazioni maggiormente rappresentative, a livello nazionale, di categorie produttive, economiche od imprenditoriali, finanche con organizzazioni sindacali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati. Tali protocolli assumono particolare rilevanza laddove, all’art. 3, co. 3, del decreto semplificazioni, è stabilito che le stazioni appaltanti debbano prevedere, negli avvisi, nei bandi di gara o negli inviti, che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisca causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del contratto.

A. Specifiche disposizioni per specifici servizi. Pulizia e lavanderia in ambito sanitario od ospedaliero.

Il decreto semplificazioni prevede, nell’art. 4 bis, specifiche disposizioni in ambito di servizi sanitari ed ospedalieri nelle ipotesi di aumento del costo del servizio di pulizia o di lavanderia quale conseguenza della normativa riguardante le norme, ed i protocolli, di prevenzione e difesa contro il Covid 19. Ci si focalizza su quei servizi aggiudicati in data anteriore al 31 gennaio 2020 che abbiano avuto un incremento superiore al 20 per cento rispetto al prezzo indicato nel bando di gara o nella lettera d’invito, prevedendo che, qualora non si sia provveduto ancora alla stipulazione del contratto, o, nei casi in cui l’aggiudicatario non si sia avvalso della facoltà di sciogliersi dal vincolo o di recedere dal contratto qualora la stipulazione non sia avvenuta nei termini previsti (di cui all’art. 32, co. 8, del D.Lgs. n. 50/2016), le stazioni appaltanti possano procedere alla revoca, quale istituto di autotutela, dell’aggiudicazione. Il provvedimento di revoca deve essere comunicato all’aggiudicatario entro giorni trenta dalla data di entrata in vigore della legge di conversione (l. n. 120/2020) del decreto semplificazioni. Eguale misura, per il medesimo principio, è prevista per i servizi sopra richiamati in corso di esecuzione ed i cui contratti siano ancora efficaci. In tal caso le stazioni appaltanti possono procedere alla risoluzione del contratto, ai sensi dell’art. 108 (recante i casi di “Risoluzione”) del D.Lgs. n. 50/2016 ma l’incremento deve superare del 20 per cento il valore contrattuale. Anche in tali ipotesi la risoluzione deve essere comunicata entro giorni trenta dalla data di entrata in vigore della legge di conversione. Per i contratti, tuttavia, si ha la facoltà di procedere alla loro modifica nei limiti e secondo le modalità di cui all’art. 106 (“Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”) del D.Lgs. n. 50/2016.

B. Esecuzione dell’opera. Sospensione

Con il decreto semplificazioni viene rivisitata, per il periodo pandemico, sino alla data del 31 dicembre 2021, la normativa riguardante la sospensione dei lavori, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria (ovvero, ai sensi dell’art. 35, co. 1, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, corrispondente ad euro 5.225.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni). Il legislatore, pertanto, mette mano anche alla fase di esecuzione dei lavori ed, in deroga alle disposizioni di cui all’art. 107 (“Sospensione”) del D.Lgs. n. 50/2016, prevede che la sospensione, volontaria o coattiva delle opere, può avvenire, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per motivi previsti dalla legge penale, dal codice antimafia, dalla misure di prevenzione o da vincoli inderogabili dell’Unione europea, per gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica, inclusa l’emergenza sanitaria da Covid 19, per gravi ragioni di ordine tecnico che possano incidere sulla realizzazione dell’opera a regola d’arte, per gravi ragioni di interesse pubblico, quale causa di chiusura che può comprendere ogni e, sembrerebbe, più ampia non identificata motivazione.
La sospensione dei lavori, come d’uopo, è disposta dal responsabile unico del procedimento. E’, altresì, previsto l’intervento del Collegio consultivo tecnico (CCT), il quale opera attraverso specifiche determinazioni. Il Collegio consultivo tecnico è istituito ai sensi dell’art. 6 del D.L. n. 76/2020, conv. con modif. dalla L. n. 120/2020, la sua costituzione è obbligatoria per la esecuzione degli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria.

La sua operatività varia in ragione delle diverse cause per le quali è ordinata la sospensione dei lavori. Pertanto, qualora la sospensione sia disposta per gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica, interesse pubblico, su determinazione del Collegio consultivo tecnico, da adottarsi entro quindici giorni dalla comunicazione allo stesso Collegio della sospensione dei lavori, le stazioni appaltanti autorizzano la prosecuzione dei medesimi nei successivi dieci giorni. La prosecuzione va autorizzata nel rispetto delle esigenze sottese alle cause di sospensione, salvo i casi di assoluta e motivata incompatibilità tra la causa di sospensione e la prosecuzione dei lavori.

Nel caso di sospensione per gravi ragioni di ordine tecnico, il Collegio consultivo tecnico, entro quindici giorni dalla comunicazione della sospensione dei lavori ordinata od entro il medesimo periodo dalla comunicazione della causa che potrebbe determinarla, adotta una determinazione con cui accertare la presenza della causa tecnica ed indica le modalità, tra quelle previste nel comma 4 dell’art. 5 del decreto semplificazioni (sotto indicate), con cui proseguire i lavori nonché, se necessarie, le eventuali modifiche da apportare per realizzare l’opera a regola d’arte. La stazione appaltante deve provvedere entro i successivi cinque giorni.

Negli specifici e gravi casi in cui sussistano motivi di sospensione previsti dalla legge penale, dal codice antimafia, dalle misure di prevenzione o da vincoli inderogabili dell’Unione europea (art. 5, co. 1, lett. a) del decreto semplificazioni) e nelle ipotesi in cui (art. 5, co. 4, decreto semplificazioni) l’esecuzione dei lavori non possa procedere, per qualsiasi motivo, con l’esecutore designato o con una delle imprese facenti parte del gruppo, tra le cui ragioni si evidenziano ipotesi di crisi aziendale ed insolvenza, anche se in presenza di concordati con continuità e di prosecuzione provvisoria, la stazione appaltante, previo parere del Collegio consultivo tecnico, ordina, “senza indugio”, la risoluzione del contratto, che opera di diritto. Per la esecuzione dei restanti lavori si dovrà procedere secondo una delle seguenti modalità: attraverso esecuzione diretta, anche avvalendosi di enti e società pubbliche, nei limiti del quadro economico proprio dell’opera; interpellando, nell’ambito della stessa gara di appalto, i soggetti che seguono in graduatoria, stipulando un nuovo contratto, nei limiti di quanto economicamente fattibile e secondo le condizioni proposte dall’interpellato; ma si potrebbe anche procedere ad una nuova gara per l’affidamento delle opere da eseguire od, infine, chiedere alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario.

L’impresa subentrante, se possibile e compatibile con la propria occupazione, potrà, alle stesse condizioni contrattuali, continuare le lavorazioni con i dipendenti dell’impresa uscente, se rimasti senza lavoro.
Qualora, tuttavia, per gravi problemi economici e tecnici, sia preferibile mantenere il contratto in vita con l’originario appaltatore, la stazione appaltante potrà scegliere di non percorrere la via della risoluzione. Le strade, quindi, percorribili, offerte dal legislatore, sono senz’altro molteplici.
La risoluzione del contratto di appalto, e la scelta tra le opzioni rappresentate nel suddetto comma 4 per la prosecuzione dei restanti lavori, è ammissibile anche in caso di ritardo nell’avvio e nella esecuzione dei lavori, non giustificato dalle motivazioni di cui al comma 1 dell’art. 5 del decreto semplificazioni, per un periodo corrispondente ad un decimo del tempo stabilito per la realizzazione dell’opera e comunque pari a trenta giorni per ogni anno stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolarsi dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni.

Il comma 6 dell’art. 5 del decreto semplificazioni, prevede, infine, deroghe al famoso brocardo inadimplenti non est adimplendum, ovvero deroghe all’applicazione dell’art. 1460 c.c. Specificamente si prevede che, fatte salve le cause di sospensione della esecuzione dei lavori di cui al comma 1 del medesimo art. 5, le parti contrattuali non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori o le prestazioni ad essa connesse. Ma vi è di più. Il giudice designato, sia in sede cautelare che di merito, deve tener conto dell’interesse nazionale o locale alla celere realizzazione dell’opera pubblica. Ed ancora, si stabilisce che ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice dovrà valutare anche la irreparabilità del pregiudizio per l’operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera. E’ evidente come, in tale contesto storico, il legislatore abbia, almeno con l’articolo in esame, una visione alquanto diversa rispetto al passato ove l’interesse pubblico era, comunque, prevalente rispetto all’interesse privato di natura prevalentemente economica, anche laddove, come nella fase dell’esecuzione del contratto, le parti dovrebbero essere in una posizione paritaria. Tanto che si viene ad allineare l’interesse economico delle imprese all’interesse nazionale o locale, atteso che gli appalti pubblici sono parte sostanziale e volano dell’economia nazionale. Visione che, tuttavia, per una sorta di schizofrenia dovuta dalla temuta conseguenza che detta apertura normativa possa determinare, viene ad essere limitata dall’ultimo alinea dell’art. 5 del decreto ove il legislatore, tornando sui propri passi, afferma che l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non è, tuttavia, da intendersi prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica.

5. Il Collegio consultivo tecnico.

 5.1 Le fonti.

Il Collegio consultivo tecnico (CCT) come introdotto dall’art. 6 del D.L. 16 luglio 2020, n. 76 e convertito in Legge 11 settembre 2020, n. 120, è un organo costituito, obbligatoriamente e sino al 31 dicembre 2021, per gli appalti di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie.

La sua nomina è prevista prima dell’avvio dell’esecuzione, o, comunque, entro e non oltre giorni dieci da tale data ed è stabilita, altresì, anche per gli appalti in corso, la cui esecuzione, quindi, sia già iniziata. In tale ipotesi il Collegio dovrà essere nominato entro giorni trenta dalla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni (pubblicato nella Gazzetta ufficiale 16 luglio 2020, n. 178 (Supplemento ordinario n. 24). Nelle “Linee guida per l’omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge 11 settembre2020, n. 120” adottate, in merito al CCT, in data 21 dicembre 2020, dal Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, si stabilisce che, il CCT va nominato anche nei casi in cui il valore dell’appalto raggiunga la soglia comunitaria in ragione della adozione di varianti in corso d’esecuzione. In tal caso viene raccomandata la nomina del Collegio prima dell’approvazione della variante, ciò per permettere allo stesso di fornire un parere sin dalla fase preparatoria dell’atto aggiuntivo al contratto. E’ evidente che tale raccomandazione va presa come tale, atteso che, in genere la redazione di un atto aggiuntivo segue pedissequamente il contratto e le clausole in esso contenute. Il parere, o meglio la determinazione, in questa fase contrattuale, potrebbe riguardare soprattutto l’aspetto squisitamente progettuale. Il Collegio deve, comunque, essere costituito prima della esecuzione dei lavori in variante.

5.2 Nomina e composizione.

In ragione della complessità dell’opera e della sua eterogeneità, il CCT sarà composto da un numero di tre o cinque membri e nominato dalla stazione appaltante, tramite il responsabile unico del procedimento (RUP). I membri saranno scelti in virtù delle professionalità di cui necessita l’appalto e potranno, quindi, avere la qualifica di architetti, ingegneri, giuristi, economisti di comprovata competenza pratica e professionale, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto, con almeno dieci anni di esperienza nel settore di riferimento. Considerata la delicatezza dei compiti e la celerità con cui gli stessi debbono essere assolti, è prevista la nomina obbligatoria di un CCT per ciascun appalto.

I componenti del Collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte. Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del presidente entro il termine indicato, questi è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse. Il Collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente[5].
Al fine di favorire la celerità e l’attenzione nello svolgimento delle proprie funzioni, ogni componente del Collegio consultivo tecnico non può ricoprire più di cinque incarichi contemporaneamente e comunque non può svolgere più di dieci incarichi ogni due anni.
All’atto di costituzione deve essere fornita al Collegio consultivo copia dell’intera documentazione contrattuale.

5.3 Il compenso.

I componenti del Collegio consultivo tecnico hanno diritto ad un compenso a carico delle parti. Esso è proporzionato al valore dell’opera, al numero, alla qualità ed alla tempestività delle determinazioni assunte. Qualora non siano assunte determinazioni o pareri, ad essi spetta un gettone unico onnicomprensivo.

Il compenso è liquidato dal collegio consultivo tecnico unitamente all’atto contenente le determinazioni, salva la emissione di parcelle di acconto. Sappiamo che per la determinazione degli onorari i professionisti si avvalgono delle specifiche tariffe previste per ciascuna professionalità e che, ai sensi del decreto, il quantum va definito con accordo negoziale, in proporzione al valore dell’opera, al numero, alla qualità ed alla tempestività delle determinazioni assunte dal collegio. In virtù di dette condizioni il Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, nelle sue “Linee guida”, ritiene che il compenso vada calcolato sulla base di una parte fissa, comprensiva delle spese e proporzionata al valore dell’opera, e di una parte variabile, per ciascuna determinazione o parere assunto, in funzione della relativa qualità, applicando l’importo orario massimo di cui al d.m. Giustizia 17.6.2016, incrementato del 25% per le decisioni tecniche, ed, in campo giuridico, quanto previsto per l’attività stragiudiziale dal d.m. Giustizia 10.3.2014, n. 55, come aggiornato dal d.m. Giustizia 8.3.2018, n. 37.

Il compenso dei componenti del CCT è ripartito in misura del 50% per ciascuna parte.

Visto il principio di celerità, per il quale viene determinata la nomina del CCT, tale organo tecnico deve assumere le proprie decisioni in tempi rapidi e, comunque, entro il termine perentorio normativamente stabilito, pertanto, in caso di ritardo nell’assunzione delle determinazioni è prevista (per ciascun ritardo) una decurtazione del compenso fissato in base al primo periodo da un decimo a un terzo. I compensi dei membri del Collegio sono computati all’interno del quadro economico dell’opera, nella voce spese impreviste. Ciò, evidentemente, comporterà un aumento del costo dell’appalto.

Non solo. Sanzioni specifiche sono adottate anche in caso di imperizia e negligenza: in caso di ritardo nell’adozione di tre determinazioni o di ritardo superiore a sessanta giorni nell’assunzione anche di una sola determinazione, i componenti del collegio non possono essere nuovamente nominati come componenti di altri collegi per la durata di tre anni decorrenti dalla data di maturazione del ritardo. Il ritardo ingiustificato nell’adozione anche di una sola determinazione è causa di decadenza del Collegio e, in tal caso, la stazione appaltante potrà assumere le determinazioni di propria competenza prescindendo dal parere dello stesso.

5.4 Lo scioglimento.

Il collegio consultivo tecnico è naturalmente sciolto al termine dell’esecuzione del contratto. Precisamente, si legge nelle linee guida del Consiglio Superiore dei Lavori pubblici, entro trenta giorni dalla data di sottoscrizione del certificato di collaudo tecnico-amministrativo, sempre che la sua permanenza non sia necessaria per fornire pareri o determinazioni in merito allo stesso collaudo. Tuttavia, nelle ipotesi in cui non ne sia obbligatoria la costituzione, esso può essere sciolto in data anteriore su accordo delle parti; nei casi in cui la sua costituzione sia obbligatoria, lo stesso può essere sciolto, su accordo delle parti ed in qualsiasi momento, dal 31 dicembre 2021, essendo, tale data, il termine di decadenza della competenza obbligatoria del Collegio ai sensi della disposizione normativa.

5.5 Poteri e competenze.

Si potrebbe dire che il CCT, in ragione delle competenze riconosciutegli dal decreto semplificazioni, sia uno dei principali protagonisti dell’appalto. Si pensi, al riguardo, ai pareri rilasciati in caso di sospensione dei lavori (ex art. 5 del decreto semplificazioni), ma, anche, al suo intervento nella risoluzione di qualsivoglia controversia sorta nel corso dell’esecuzione, ed al compito di traghettare la celere esecuzione dell’opera nel rispetto delle regole d’arte. Come già accennato, al fine del migliore esercizio della attività del CCT, la stazione appaltante non avrà il potere di sottrarre specifiche questioni al Collegio e dovrà consegnare allo stesso tutta la documentazione riguardante l’appalto, perché, i professionisti nominati, edotti, possano fornire alle parti contrattuali la migliore soluzione il caso necessiti. Il Collegio, pertanto, entro gg. 15 dalla data di comunicazione dei quesiti, ha l’onere di esprimersi indicando le modalità di prosecuzione, ma anche il potere di sospendere le opere e disporre, se dovute, modifiche al progetto. Entro i successivi 5 giorni la stazione appaltante ha l’obbligo di provvedere.

Il Collegio consultivo tecnico può esprimersi su questioni in essere che potrebbero divenire oggetto di riserva ma, si ritiene, non possa sovrapporsi all’accordo bonario: i due istituti hanno funzioni simili ma ben diverse, potendo, quindi, coesistere. Esso, tuttavia, sembrerebbe non potersi pronunciare su questioni per le quali sia stato richiesto un accordo bonario successivamente rigettato. Si sottolinea che il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, nelle linee guida del 21 dicembre 2020, nell’individuare le differenze con l’accordo bonario, evidenzia come, rispetto ad esso, per il CCT non sussistono limiti di importo ai fini del deferimento delle questioni. Non solo, il Collegio può essere chiamato ad assumere determinazioni su materie oggetto di riserva, e su questioni già oggetto di riserva, per le quali, tuttavia, non siano state avviate procedure di accordo bonario o sulle quali non sia stato raggiunto l’accordo. E’ evidente che l’appaltatore, pertanto, dal 16 agosto 2020, ha facoltà di (e deve, se necessario) iscrivere riserve e decidere, successivamente, di rivolgersi al CCT senza che tale facoltà possa essere limitata dalla stazione appaltante.

Ai sensi dell’art. 6, co. 7, del decreto semplificazioni, non è ammessa la nomina di consulenti tecnici di ufficio. Questa disposizione che, nel presente testo viene inserita nel paragrafo afferente “I poteri e le competenze” del Collegio consultivo tecnico obbligatorio, è, tuttavia, parte del comma 7, dell’art. 6, del decreto semplificazioni, riguardante i compensi. In merito dubbi sorgono con riguardo alla sua interpretazione. Difatti, per un verso sembrerebbe che il CCT, in quanto concepito come organo tecnico, non possa avvalersi, né nominare, a sua volta, consulenti tecnici che erroneamente vengono definiti consulenti tecnici d’ufficio (CTU nominati dai giudici). Tuttavia, l’ANAC, con delibera n. 206 del 9 marzo 2021, sostiene che il divieto possa, in realtà, riguardare la nomina di quelle figure che dovrebbero assumere la veste di ausiliari del giudice. Comunque, a prescindere da quale interpretazione accogliere, certo è che (sostiene l’ANAC), in merito allo stesso affidamento, il medesimo soggetto non può ricoprire incarichi di CTU ed incarichi quale membro di un CCT[6].

5.6 L’istruttoria.

Nello specifico, il Collegio può svolgere la propria funzione attraverso videoconferenze o qualsiasi altro collegamento da remoto, può procedere ad audizioni informali delle parti, in contraddittorio o singolarmente, per favorire, nella risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche eventualmente insorte, la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte. Può, altresì, convocare le parti in presenza per consentire l’esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni. Le proprie decisioni devono recare una succinta motivazione la quale, tuttavia, può essere integrata, attraverso un sub-procedimento, nei successivi quindici giorni (ciò che accade anche per l’esplicazione delle riserve). In caso di particolari esigenze istruttorie il termine di giorni 15 (quindici) può essere incrementato di ulteriori giorni 5 (cinque), sino ad arrivare, complessivamente, a giorni 20 (venti). Il Collegio conclude la propria istruttoria attraverso provvedimenti decisori, le cc.dd. determinazioni.

5.7 La determinazione.

Salva diversa previsione di legge, le determinazioni del Collegio consultivo tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, non essendo necessaria l’unanimità.
Esse vanno succintamente motivate. La parte motiva, certamente essenziale, come per ogni altro provvedimento amministrativo, deve essere, in tal caso, sintetica in considerazione dell’esigenza di emanare una decisione in tempi brevi.

Si ritiene – in via di principio – che le determinazioni possano assorbire decisioni di natura giuridica come quelle di natura risarcitoria.

Le determinazioni del Collegio consultivo tecnico hanno natura giuridica di lodo contrattuale qualora ci sia la volontà e l’accordo delle parti. Qualora le parti, od una di esse, non acconsentano ad attribuire alla determinazione tale qualifica, il provvedimento prenderà la struttura di un non lodo in forma scritta, ovvero di clausola od accordo negoziale. Al riguardo, si potrebbe, quindi, sostenere che le parti, od una di esse, possano pronunciarsi su tale deroga nei confronti di tutte le determinazioni emesse dal Collegio per il dato appalto, od esprimere la volontà di deroga per singoli quesiti e, quindi, singole determinazioni[7]. Dubbi, invece, sussistono sulla possibilità per il RUP di anticipare detta deroga nella fase di costituzione del Collegio.

5.7.1. Le linee guida del Consiglio Superiore dei lavori pubblici. Pareri e determinazioni a carattere dispositivo.

Le linee guida del Consiglio Superiore dei lavori pubblici prevedono che alle determinazioni possa essere attribuito valore di “pareri” quando la decisione riguarda la sola fattispecie della sospensione dell’esecuzione dei lavori. Trattasi, specificamente, di pareri obbligatori ma non vincolanti. Mentre, valore di “determinazioni a carattere dispositivo”, assumono le decisioni adottate per risolvere qualsiasi altra controversia, o disputa tecnica, di qualsiasi natura, suscettibile di insorgere od insorta nella esecuzione del contratto. Queste determinazioni producono gli effetti del lodo arbitrale e possono essere impugnate ex art. 808 ter, co. 2, cpc.

Sempre nelle linee guida si stabilisce che le parti, al più tardi all’atto di sottoscrizione del verbale di costituzione del Collegio, dovranno indicare se non intendono riconoscere alle determinazioni del CCT natura di lodo arbitrale ai sensi dell’art. 808 ter c.p.c. e, quindi, in tal caso che non intendono rinunciare a far valere le riserve a mezzo di accordo bonario od altro rimedio. Detta volontà può essere manifestata anche da una soltanto delle parti.

5.8 L’inosservanza delle determinazioni.

La normativa prevede che l’osservanza delle determinazioni del Collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il caso di dolo, attribuendo, evidentemente, ogni onere allo stesso Collegio. Conseguentemente, il soggetto agente inadempiente assume l’onere delle conseguenze relative alla propria decisione la quale viene valutata ai fini della responsabilità per danno erariale; lo scostamento dalle decisioni del CCT, peraltro, costituisce per l’operatore economico, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali. L’inadempimento ad opera della stazione appaltante, potrà generare, da parte dell’impresa, la iscrizione di riserva, con possibilità, quindi, di essere accolta.

In particolare, il responsabile del procedimento (RUP) ed il direttore dei lavori (DL) che non si atterranno alle prescrizioni della determinazione potrebbero rispondere sia sotto il profilo erariale (come da decreto) nonché (probabilmente) sia sotto il profilo disciplinare.

L’inosservanza della determinazione nella sua qualità di lodo arbitrale, da parte del RUP, comporterà la responsabilità disciplinare ed erariale, e, da parte dell’impresa, la responsabilità civile per grave inadempimento contrattuale.

5.9 Il CCT facoltativo.

Per le opere diverse da quelle di cui al comma 1 le parti possono comunque nominare un Collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l’applicabilità di tutte o parte delle disposizioni di cui all’articolo 5. L’ANAC con delibera n. 206 del 9 marzo 2021 si è pronunciata in merito ai compiti del CCT facoltativo confermando che, diversamente dal Collegio obbligatorio, la stazione appaltante ha facoltà di circoscrivere l’ambito del suo intervento in virtù del fatto che i relativi compiti sono rimessi all’accordo delle parti.

5.10 La fase antecedente alla stipula del contratto.

Anche nella fase antecedente alla stipula del contratto la stazione appaltante, tramite il RUP, ha facoltà, ma non l’obbligo, di designare un CCT. In tale ipotesi il CCT è composto da un numero di tre membri.

Come nella fase dell’esecuzione, al CCT può essere affidata la risoluzione di qualsivoglia problematica.

Esso è nominato per determinate e specifiche competenze: la determinazione delle opere pubbliche; la redazione delle clausole del bando di gara e/o dell’invito; per ragioni tecniche attinenti, ad esempio, alla possibilità di suddividere l’appalto in lotti; per la determinazione della base d’asta. Il CCT può essere di supporto nella selezione delle imprese od anche nell’aggiudicazione e confortare la stazione appaltante durante la gara, pur tuttavia i suoi membri non sono sottoposti a responsabilità contabile.

Ma vi è di più. Il funzionario che, in questa fase, si adegui alla determinazione del CCT, non è sottoposto a responsabilità amministrativa (si rammenta come la legislazione d’emergenza abbia sollevato i funzionari da responsabilità per colpa grave). Tuttavia i provvedimenti del RUP, in tal caso, sono impugnabili dinanzi al TAR e, qualora il TAR competente condannasse la stazione appaltante al risarcimento del danno, in forza di una impossibile traslazione della suddetta responsabilità, la stazione appaltante sembrerebbe non potersi rivalere sul proprio funzionario o responsabile unico del procedimento.

Nella fase contrattuale uno dei tre componenti facenti parte del Collegio consultivo tecnico nominato in fase precontrattuale, può essere espressione della stazione appaltante ed uno espressione dell’impresa, poiché, in questa circostanza, non sussisterebbe alcuna incompatibilità.

6. Gli affidamenti diretti.

Le stazioni appaltanti possono prevedere, nella determina, esistendone i presupposti, un affidamento diretto, secondo le modalità di cui all’art. 36, co. 2, lett. a) e b), del D.Lgs. n. 50/2016, stabilendo l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte dello stesso dei requisiti di carattere generale, nonchè il possesso dei requisiti tecnico-professionali.

I concorrenti non possono presentare più di un’offerta e la stessa è vincolante per un periodo di centoottanta giorni o per il diverso periodo prescritto dal bando o dalla lettera d’invito. Rientra, tuttavia, nelle facoltà delle stazioni appaltanti poter chiedere il differimento di detto vincolo, rimanendone, l’operatore economico, responsabile delle relative conseguenze.

Dopo attenta verifica delle proposte, la stazione appaltante provvede all’aggiudicazione ai sensi dell’art. 33, co. 1, del D.Lgs. n. 50/2016. Occorre fare, tuttavia, attenzione, poiché l’aggiudicazione “non equivale ad accettazione dell’offerta”, o meglio, potremmo dire, ad accettazione piena e formale dell’offerta, in quanto essa diventa efficace solo dopo la verifica del possesso dei requisiti prescritti e richiesti nei documenti di gara. Ciò nonostante, l’offerta dell’aggiudicatario, nel frattempo, è, comunque, da parte dello stesso, irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. Poteri di autotutela, spettano, invece, alla stazione appaltante la quale, anche successivamente all’aggiudicazione, può revocarla od annullarla ex artt. 21 quinquies e 21 nonies della L. n. 241/1990 e s.m.i.

Divenuta efficace l’aggiudicazione, l’operatore economico e la stazione appaltante stipulano il contratto di appalto (o di concessione) entro e non oltre i successivi sessanta giorni, e, comunque, non prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (art. 32, co. 9, D.Lgs. n. 50/2016)[8], ad eccezione dei casi in cui, nel bando o nell’invito ad offrire, sia stabilito un diverso termine o nell’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario[9]. Il legislatore, durante il periodo emergenziale ha inserito, nel comma 8 dell’art. 32, un alinea stabilendo che la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto può avere luogo esclusivamente e specificamente per motivi attinenti all’interesse della stazione appaltante od all’interesse nazionale alla sollecita esecuzione del contratto, tuttavia la legittimità di detta inadempienza sarà valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Si è voluto, quindi, sottolineare l’importanza del rispetto dei termini per la sottoscrizione del contratto, allo scopo di conferire sacralità giuridica all’aggiudicazione, a tutela delle parti e delle reciproche posizioni contrattuali. L’operato e, soprattutto, l’omissione dei responsabili preposti è stato, quindi, sottoposto ad un pedissequo ed attento controllo tanto che, in assenza di legittime motivazioni, la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto può comportare responsabilità erariale e disciplinare.

Occorre, tuttavia, fare attenzione alla formulazione della disposizione legislativa. E’, infatti, sottoposta a responsabilità l’ingiusta “mancata stipulazione del contratto nel termine previsto” la quale può confluire in un ritardo ma anche in una (non concessa) accelerazione dei tempi che permetta di ovviare alla corretta verifica del possesso di tutti i requisiti previsti nel bando o negli inviti di gara. A sottolineare e rimarcare la rilevanza negativa della “mancata stipulazione del contratto nel termine previsto”, inteso come ritardo, si è, per giunta, ritenuto che la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto non può essere, altresì, giustificata dalla pendenza di un ricorso giurisdizionale “nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto” (fatto salvo quanto previsto nei successivi commi 9 ed 11). A propria salvaguardia le stazioni appaltanti hanno facoltà di stipulare polizze per la responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.

In questo contesto il legislatore non dimentica la posizione dell’aggiudicatario e, così, dispone che, nell’ipotesi di mancata stipulazione del contratto nel termine stabilito, lo stesso possa sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto, mediante un atto notificato alla stazione appaltante. In merito si rammenta che l’istituto del recesso si applica ai contratti già sottoscritti, pertanto, in quest’ultima ipotesi, sembrerebbe che, anche qualora il contratto sia stipulato in ritardo, l’aggiudicatario abbia la possibilità di recedere. Probabilità per certi versi opinabile, atteso che, sembrerebbe a dir poco inutile sottoscrivere un contratto che non si possa più eseguire per poi, successivamente, chiederne il recesso che, come nel caso di scioglimento, come rammentato anche dal legislatore, non reca, all’aggiudicatario, alcun diritto di indennizzo ma, soltanto, il diritto alle spese contrattuali documentate.

A ben vedere, tuttavia, la sottoscrizione, senza legittima motivazione, di un contratto oltre i termini previsti, in virtù di quanto previsto dall’art. 1373, commi 2 e 3, c.c.[10], qualora sia intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza o nel caso si sia dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza (per servizi e forniture), fa acquisire all’aggiudicatario il diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali nonché il diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. Oltre alla circostanza che l’aggiudicatario acquisirebbe ulteriori qualifiche professionali e tecniche per i lavori fino ad allora eseguiti.

Motivo di sospensione oggettivo della stipulazione del contratto, previsto dal comma 11 dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016, è rappresentato da un ricorso giurisdizionale contro l’aggiudicazione con deposito della relativa istanza cautelare. Sospensione che può avere una durata di giorni venti, a far data dalla notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e condizionata alla circostanza che entro tale termine, o fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva, intervenga una decisione sulla cautelare od una sentenza nel merito. Detta sospensione, diversamente, non opera o comunque cessa nei casi in cui il giudice si dichiari incompetente o lo stesso o le parti decidano di non discutere la sospensiva e rinviare ogni discussione al merito.

Durante la sospensione, l’efficacia del contratto è sottoposta a condizione sospensiva e la sua esecuzione segue, quindi, in ordine cronologico, alla determinazione dell’esito positivo dell’approvazione e degli ulteriori controlli eventualmente previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti. La stazione appaltante, tuttavia, può chiederne l’esecuzione anche prima dell’efficacia solo nei casi di urgenza di cui al comma 8 del citato art. 32.

6.1 Forma del contratto.

La stipula del contratto, di cui fanno parte il capitolato ed il computo metrico estimativo, a pena di nullità, va effettuata, come già previsto da precedenti disposizioni normative, con atto pubblico notarile, oggi, informatico, od in modalità elettronica secondo le norme vigenti per ciascuna stazione appaltante, in forma pubblica amministrativa, a cura dell’Ufficiale rogante della stessa stazione appaltante, o mediante scrittura privata. Ai fini della semplificazione e celerità, visto l’esiguo importo, nel caso di procedura negoziata o di affidamenti di importo non superiore a 40.000 euro, la stipula può avvenire tramite scambio di corrispondenza, come da uso commerciale, anche tramite posta elettronica certificata o strumenti analoghi propri degli altri Stati membri.

7 Le modalità di scelta del contraente ed esecuzione degli appalti sino alla data del 31 dicembre 2021.

L’art. 8 (“Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici”), Titolo I (“Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia”), Capo I (“Semplificazioni in materia di contratti pubblici”), del D.l. n. 76/2020, conv. con modif. nella L. n. 120/2020, prescrive quali debbano essere le modalità di scelta del contraente e quelle relative alla esecuzione degli appalti sino alla data del 31 dicembre 2021[11].

Specificamente, nell’integrare e modificare alcune disposizioni normative in materia, dispone che le procedure di gara, pendenti a far data dalla pubblicazione del decreto n. 76/2020 sino al 31 dicembre 2021, debbano essere eseguite d’urgenza e con termini ridotti. La normativa dettata dal suddetto art. 8 del decreto semplificazioni e sua conversione è applicabile: a) alle procedure di gara i cui bandi od avvisi siano già stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del presente decreto; b) alle ipotesi di contratti senza pubblicazione di bandi od avvisi, per le cui procedure siano stati inviati (prima della data di entrata in vigore del presente decreto) gli inviti a presentare le offerte od i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini e, quindi, non ancora sottoscritti i relativi contratti; c) alle procedure di appalto, disciplinate dallo stesso D.Lgs. n. 50/2016, avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto (e sempre fino alla data del 31 dicembre 2021).

Nelle ipotesi sopra evidenziate è, pertanto, 1) sempre autorizzata, nel caso di lavori, la consegna in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza (ex art. 32, co. 8, del D.Lgs. n. 50/2016 come sopra riformato) anche nelle more della verifica dei requisiti di cui all’art. 80[12] del decreto legislativo, nonchè dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura[13]; 2) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ex art. 79, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016, esclusivamente qualora detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare. In assenza di tale requisito, la visita dei luoghi e la consultazione dei documenti (più che possa) sembrerebbe debba, atteso il dettato legislativo, essere superata; 3) nelle procedure ordinarie, deve essere applicata la riduzione dei termini procedimentali per ragioni di urgenza.

7.1 I termini nelle procedure ordinarie.

Pertanto, nelle procedure aperte il termine ordinario previsto, non inferiore a giorni trentacinque, viene ridotto a, non inferiore, quindici giorni a far data dall’invio del bando di gara (art. 60, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016); nelle procedure ristrette il termine ordinario, di trenta giorni per l’invio delle domande di partecipazione e di ulteriori trenta giorni per l’invio delle offerte da parte degli operatori invitati, viene ridotto a, non inferiore, quindici giorni per il primo invio e non inferiore ai dieci giorni per il secondo (art. 61, co. 6, D.Lgs. n. 50/2016); nella procedura competitiva con negoziazione il termine minimo ordinario per la ricezione delle domande di partecipazione di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara, e quello minimo ordinario per la ricezione delle offerte iniziali di ulteriori trenta giorni, è ridotto per motivi d’urgenza ad un termine non inferiore ai quindici giorni per il primo invio e non inferiore ai dieci giorni per il secondo (art. 62 co. 5, D.Lgs. n. 50/2016); i termini ridotti di cui sopra si applicano anche nelle ipotesi in cui sia adottata una procedura di gara con la disponibilità elettronica dei documenti di gara ai sensi dell’art. 74, commi 2 e 3, del D.Lgs. n. 50/2016. Nel periodo emergenziale, dichiarato sino al 31 dicembre 2021, nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, operanti per legge.

7.2 La programmazione

Altra deroga prevista per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture rientranti nelle disposizioni in esame, riguarda la programmazione.

Al riguardo si precisa che dette procedure di gara possono essere avviate anche in mancanza di una loro specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’art. 21 del D.Lgs. n. 50/2016 qualora siano già stati adottati, purtuttavia, entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della legge di conversione n. 120/2020 del D.l. n. 76/2020 si dovrà provvedere al loro aggiornamento integrando e/o modificando l’atto di programmazione in ragione della nuova normativa e delle conseguenze riguardanti l’emergenza dovuta al periodo pandemico.

7.3 Le offerte presentate precedentemente al periodo pandemico.

Per le procedure di gara le cui offerte sono state presentate entro il termine ultimo previsto per il 22 febbraio 2020, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall’art. 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18[14], convertito, con modificazioni, dalla Legge 24 aprile 2020, n. 27[15], recante disposizioni sulla “sospensione dei termini nei procedimenti amministrativi ed effetti degli atti amministrativi in scadenza”, debbono provvedere, entro il 31 dicembre 2020, all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione. In tal modo, anche gli appalti non ricadenti nella disciplina emergenziale, in quanto il bando e le offerte precedono l’entrata in vigore della stessa, ma che sono, comunque, investiti dalle problematiche epidemiologiche, vanno aggiudicati entro termini ben precisi al fine di garantire la immediata esecuzione dell’appalto, sia nell’interesse della stazione appaltante, sia per favorire l’aggiudicatario e garantire il più celere pagamento degli importi relativi all’attività esecutiva.

Stessa sorte per gli accordi quadro di cui all’art. 54 del D.Lgs. n. 50/2016, già efficaci alla data di entrata in vigore del D.l. n. 76/2020. Anche in tale ipotesi, le stazioni appaltanti, seppur nei limiti delle risorse disponibili e fermo quanto previsto dall’art. 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 sopra citato, devono provvedere, entro il 31 dicembre 2020, all’aggiudicazione dei relativi appalti od all’esecuzione degli stessi (accordi quadro) nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del citato art. 54.

7.4 Lavori in corso alla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni.

Il legislatore, nell’opera di aggiornamento del codice degli appalti, in virtù della crisi economica dovuta alla pandemia, non è dimentico di quei lavori già aggiudicati ma la cui esecuzione è in corso alla data di entrata in vigore del decreto semplificazioni. Quindi, allo scopo di accelerare il pagamento delle lavorazioni eseguite, viene attribuito, ai direttori dei lavori, l’incarico di adottare, entro il 30 giugno 2021, lo stato di avanzamento dei lavori (S.A.L.) effettuati alla data del 15 giugno 2021, anche derogando alle specifiche clausole contrattuali. E, al fine di ridurre i tempi, è previsto che il certificato di pagamento sia emesso contestualmente e, comunque, entro cinque giorni dall’adozione dello stato di avanzamento, in tal modo il medesimo pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall’emissione del relativo certificato[16]. Il legislatore, tuttavia, conscio dello stato patrimoniale in cui versano molte amministrazioni pubbliche, concede una eccezione ai suddetti imperativi sottoponendo i pagamenti ai limiti di disponibilità finanziaria della stazione appaltante ed alla compatibilità con le risorse annuali stanziate per lo specifico intervento cui ci si riferisce.
Agli appaltatori vanno riconosciuti anche i maggiori costi derivanti dall’integrazione e dall’adeguamento, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle disposizioni normative emanate a protezione della diffusione del Covid 19[17]. Il rimborso di detti oneri dovrà avvenire in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi. Per il relativo pagamento si utilizzeranno le somme a disposizione della stazione appaltante ed inserite nei quadri economici anche utilizzando le economie derivanti dai ribassi d’asta. Atteso che trattasi di lavorazioni da eseguire repentinamente e per l’intero, il costo va liquidato in ragione del S.A.L. secondo i tempi ivi previsti. Solitamente la liquidazione di tali costi, negli appalti, non è pedissequamente proporzionale alla esecuzione delle opere ma viene ripartita tra le varie fasi della vita di un cantiere ed è necessariamente e strettamente legata alla specificità dello stesso.

Consapevole delle difficoltà che, causa pandemia, gli operatori economici sono tenuti ad affrontare, il legislatore ha stabilito che, ove il rispetto delle misure di contenimento previste dall’art. 1 del D.l. n. 6/2020 e dall’art. 1 del D.l. n. 19/2020 e dai relativi provvedimenti attuativi[18], “impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture”, tale inadempimento non può essere considerato illegittimo in quanto motivato da causa di forza maggiore, ex art. 107, co. 4, del D.lgs. n. 50 del 2016. L’operatore economico, quindi, eseguirà le lavorazioni (o servizi e forniture) eseguibili e saranno sospese quelle non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Non solo, qualora l’attuazione dei decreti e relativi provvedimenti e protocolli impedisca, persino, di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto, tale circostanza non può essere imputata all’esecutore ed, ai sensi del citato art. 107, co. 5, ove richiesta, lo stesso avrà diritto alla proroga dei termini di scadenza del contratto.

In tali ipotesi non si applicano gli obblighi di comunicazione all’Autorità nazionale anticorruzione da parte del responsabile del procedimento, alla cui comunicazione, di regola, si rammenta, il responsabile è tenuto allorché la sospensione superi il quarto del tempo contrattuale. Né, conseguentemente, in caso di mancata comunicazione all’ANAC, alla stazione appaltante sarà applicata la sanzione amministrativa (prevista dall’ultimo periodo del comma 4, art. 107 del D. Lgs. n. 50 del 2016), compresa tra le cinquanta e le duecento euro per ogni giorno di ritardo.

8. Le modifiche al codice dei contratti pubblici.

Ferme restando le disposizioni di cui sopra e relative ai diversi periodi temporali, allo scopo di accelerare l’esecuzione degli appalti nel rispetto della normativa di contenimento del Covid 19, il legislatore, con il medesimo decreto semplificazioni, ha rivisitato la normativa del codice sui contratti pubblici riguardante gli affidamenti di lavori, servizi e forniture.

8.1 Gli affidamenti sotto soglia.

In particolare facciamo, ivi, riferimento alle modifiche apportate all’art. 36, co. 1, del D. Lgs. n. 50/2016, relativo all’affidamento dei contratti pubblici sotto soglia. L’affidamento e l’esecuzione devono avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, garantendo la qualità delle prestazioni (art. 30, co. 1, D.Lgs. n. 50/2016), e secondo il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, per garantire la massima partecipazione di imprese ed operatori. La proposta di aggiudicazione deve essere sottoposta ad approvazione dell’organo competente entro i termini previsti dalla stazione appaltante negli atti di gara, od, in mancanza, entro il termine di trenta giorni dal ricevimento della proposta, eguale sorte ha l’approvazione del contratto di aggiudicazione (ai sensi dell’art. 34 D.Lgs. n.50/2016). Tra le norme richiamate dal legislatore, e necessariamente applicabili sotto la soglia comunitaria, vi rientra (anche) l’art. 42 del D.Lgs. n. 50/2016, relativo ai conflitti di interesse. Considerata l’evidenza del sistema corruttivo, è imposto alle stazioni appaltanti non solo l’applicazione di misure adeguate “per contrastare le frodi e la corruzione” ma, altresì, per “individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni” e durante la fase di esecuzione dei contratti. Difatti, proprio a causa della mescolanza tra medesime figure aventi diverse qualifiche e svolgenti più attività in contrasto, spesso, si perfezionano distorsioni della concorrenza a discapito della parità di trattamento degli operatori economici[19]. Il personale che si trovi in conflitto di interesse, oltre a darne comunicazione alla stazione appaltante, deve astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione ed alla esecuzione del contratto, la mancata astensione costituisce, tuttavia e comunque, fonte di responsabilità disciplinare nonché amministrativa e penale, quest’ultime da accertare.

Le stazioni appaltanti sono tenute all’applicazione delle disposizioni di cui all’art. 50 del D.Lgs. n. 50/2016 afferente l’attuazione delle clausole sociali. Esse devono essere richiamate nei documenti di gara riguardanti gli affidamenti di concessioni e di appalto di lavoro e servizi, con particolare attenzione a quelli relativi a contratti ad alta densità di manodopera, allo scopo precipuo di promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato. I servizi ad alta densità di manodopera sono quelli il cui costo della manodopera sia pari o superiore al cinquanta per cento dell’importo totale del contratto. Spetta agli aggiudicatari l’onere di applicare i contratti collettivi di settore.

8.2 Modifiche alle disposizioni sull’esclusione dalle procedure di gara.

L’art. 8 del D.L. n. 76/2020, contiene modifiche riguardanti anche l’art. 80 del codice dei contratti concernente le cause di esclusione dalle procedure di gara. Si prevede, infatti, l’esclusione dalle gare degli operatori di cui è adeguatamente dimostrata l’inottemperanza al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, seppur non definitivamente accertati, allorché tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Detta penalizzazione non si applica allorché l’operatore economico, anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande, abbia ottemperato ai propri obblighi “pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto”.

8.3 Modifiche alle disposizioni sui criteri di selezione.

Con il decreto semplificazioni viene integrato, altresì, l’art. 83 del D.Lgs. n. 50 del 2016 riguardante “I criteri di selezione ed il soccorso istruttorio”, ove sono richiamati i requisiti che gli operatori economici debbono possedere ai fini della partecipazione alle gare di appalto. Come nelle trascorse edizioni, l’attuale codice dei contratti pubblici prevede che i requisiti si distinguano in: a. requisiti di idoneità professionale; b. capacità economica e finanziaria; c. capacità tecniche e professionali. Requisiti e capacità le cui richieste vanno inserite nei documenti di gara e che debbono essere proporzionati alle gare di appalto tenendo presente, da un lato, l’interesse pubblico ad una adeguata esecuzione del contratto di appalto, e, dall’altro, la massima concorrenza dei partecipanti. I requisiti di professionalità si provano, per i cittadini e le sedi stabilite in Italia, attraverso l’iscrizione ad albi e camere di commercio; per coloro che sono stabiliti in altri Paesi, invece, attraverso gli albi previsti dai luoghi di residenza e di stabilimento.

La capacità economica e finanziaria può essere provata attraverso il possesso di un fatturato minimo annuo, stabilito nel bando di gara. La richiesta di un fatturato minimo annuo va, dalla stazione appaltante, motivata e, qualora inserito nel bando di gara, non può superare il doppio del calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, “salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento”. Nel caso di sistemi dinamici di acquisizione[20], tuttavia, il legislatore stabilisce che il fatturato annuo massimo vada calcolato sulla base del valore massimo, attesa la oggettiva specificità degli appalti da aggiudicare (nell’ambito di tale sistema). Si può, altresì, chiedere specifica documentazione sui conti annuali che evidenzino il rapporto tra passività ed attività ed, infine, una adeguata copertura assicurativa professionale.

In relazione al comma 4, lett. c) dell’art. 83 in esame, dopo il comma 5, viene introdotto, con il decreto semplificazione, il comma 5-bis, in virtù del quale l’adeguatezza della polizza assicurativa va valutata in ragione delle attività da svolgere e dell’attuale copertura assicurativa posseduta dal partecipante alla gara. Qualora la stazione appaltante ritenga che la polizza presentata non sia sufficientemente idonea per la copertura del servizio o della fornitura in gara, non ha facoltà di escludere il partecipante ma può chiedere che l’offerta sia integrata dall’impegno dell’impresa assicuratrice di adeguare, in caso di aggiudicazione, il valore della polizza a quello dell’appalto. La mancata presentazione dell’impegno è motivo di esclusione dalla gara d’appalto.

Per valutare la capacità tecnica e professionale dei partecipanti alla gara, le stazioni appaltanti possono chiedere la presentazione di documentazione che attesti il possesso delle risorse tecniche e di personale, secondo gli standard di qualità. Per gli appalti di forniture in cui sia prevista anche l’esecuzione di lavori di posa in opera e di installazione, la competenza è valutata in ragione della efficienza, esperienza ed affidabilità. I segreti tecnici e commerciali debbono essere adeguatamente tutelati e protetti dalla stazione appaltante.

8.4 Il possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alle gare ed i mezzi di prova.

Fermo restando il sistema di qualificazione di cui all’articolo 84, ovvero l’obbligo, da parte dei partecipanti alle gare di appalto di lavori pubblici, di importo pari o superiore ai 150.000,00 euro, di provare l’esistenza dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 83 ed eventualmente dell’art. 91, nonché l’assenza di cause di esclusione di cui all’art. 80, attraverso la attestazione da parte di organismi di diritto privato autorizzato dall’ANAC, ferma restando la accettazione, in forma elettronica, da parte delle stazioni appaltanti, del documento di gara unico europeo (DGUE), quale autocertificazione aggiornata e depositata al momento della partecipazione o dell’offerta, attestante il possesso dei requisiti richiesti nei documenti di gara, il legislatore ha previsto che la dimostrazione dell’idoneità del rapporto tra passività ed attività e del possesso di adeguata polizza professionale (requisiti di cui all’art. 83, co. 1, lettere b) e c), debba essere fornita, in ragione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi, utilizzando i mezzi di prova di cui all’art. 86, commi 4 e 5, del D. Lgs. n. 50 del 2020. I mezzi di prova sono molteplici, per l’evidente scopo di permettere la partecipazione alle gare a tutti gli operatori interessati senza che gli stessi possano essere limitati dall’estrazione di particolari certificati. Chiaramente le richieste delle stazioni appaltanti vanno rapportate alla tipologia degli appalti, alla loro specificità ed al loro valore ma devono, purtuttavia, attenersi alle fonti di prova previste dal medesimo art. 86, dall’art. 87 e dall’all. XVII. Da parte loro, gli operatori economici possono avvalersi di qualsiasi mezzo idoneo documentale al fine di provare la disponibilità delle risorse necessarie.

Specificamente, per provare l’inesistenza delle cause di esclusione ex art. 80 commi 1, 2 e 3, D.Lgs. n. 50/2016 è sufficiente il certificato del casellario giudiziario o documento equivalente rilasciato dalla competente autorità giudiziaria od amministrativa dello Stato membro o del Paese d’origine o di provenienza da cui risulta il soddisfacimento dei requisiti previsti.

Nel contempo è pienamente provata l’assenza di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali (art. 80, co. 4, D.Lgs. n. 50/2016) tramite apposita certificazione rilasciata dalla amministrazione fiscale competente e, con riferimento ai contributi previdenziali ed assistenziali, tramite il DURC (Documento Unico di Regolarità Contributiva) acquisito d’ufficio dalla stazione appaltante.

La prova della capacità economica e finanziaria può essere fornita mediante uno o più mezzi di prova indicati nell’all. XVII, parte I, o con qualsiasi altro mezzo di prova. Lo stesso è a dirsi per le capacità tecniche. Queste possono essere provate con uno o più mezzi di prova in funzione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso dei lavori, delle forniture o dei servizi.

Le condizioni di partecipazione ed i mezzi di prova di cui sopra, sono previsti, dalle stazioni appaltanti, nei bandi di gara o negli inviti a confermare interesse, spetta alle stesse stazioni appaltanti la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, nonché delle risorse umane, organiche all’impresa, come delle attività effettivamente eseguite.

L’art. 83, co. 9, del D.Lgs. n. 50/2016 prevede il c.d. soccorso istruttorio. In caso di assenza di elementi formali della domanda e di assenza, irregolarità, incompletezza degli elementi e del documento di gara unico europeo – ad esclusione di quelli afferenti l’offerta economica e l’offerta tecnica -, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto ed i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Si sottolinea che ogni prescrizione del bando o delle lettere d’invito non previste dal codice dei contratti sono nulle.

8.5 Le “grandi” opere.

Nel comma 6-bis del medesimo art. 8, allo scopo di velocizzare la valutazione della fattibilità delle grandi opere e dare una evidente ed importante accelerazione all’economia attraverso la realizzazione delle stesse, soprattutto durante l’emergenza sanitaria da COVID-19, sino al 31 dicembre 2023, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le regioni, ove ritengano le grandi opere infrastrutturali di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale, previo parere favorevole della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate, possono autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico (art. 22, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016 e relativo regolamento di cui al d.P.C.M. 10 maggio 2018, n. 76), consentendo alle medesime amministrazioni aggiudicatrici di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico-economica nonchè alle successive fasi progettuali, sempre nel rispetto delle disposizioni del codice dei contratti. Al medesimo scopo, il parere obbligatorio del Consiglio superiore dei lavori pubblici (ex art. 215, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016), sino al 31 dicembre 2021, viene limitato ai progetti di fattibilità tecnica ed economica di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dallo Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 100 milioni di euro e fino a 50 milioni di euro, le competenze del Consiglio superiore saranno esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche. Per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione del parere.

8.6 Competenze del Commissario straordinario per l’attuazione ed il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19.

Ai sensi dell’art. 8, co. 8, del decreto semplificazioni, come convertito, sino alla scadenza dello stato di emergenza, viene affidato al Commissario straordinario per l’attuazione ed il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 (cfr. art. 122 D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 aprile 2020, n. 27), nell’ambito dei poteri conferitigli ma pur sempre con le modalità previste dalla legge e secondo le procedure di affidamento dei contratti pubblici, il compito di acquisire e distribuire apparecchiature e dispositivi di protezione individuale, nonché beni strumentali necessari pergarantire l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2020-2021 e contenere e contrastare l’emergenza nelle istituzioni scolastiche statali nonché per dare attuazione ai piani di riorganizzazione della rete ospedaliera e di quella territoriale. Il Commissario, per l’attuazione di quanto previsto, provvede allo scopo, nel limite delle risorse assegnate, con delibera del Consiglio dei ministri, a valere sul Fondo emergenze nazionali.

Conclusioni.

Con il decreto semplificazioni si è compiuto, nel settore dei contratti pubblici, un notevole passo avanti, sia con riguardo alla velocizzazione prevista per le procedure di gara, sia con riguardo alla possibilità offerta ai funzionari pubblici di superare i timori connessi alla sottoscrizione ed alle autorizzazioni di determinazioni amministrative. Il problema della “firma”, come da più parti evocata, viene risolto, innanzitutto, attraverso la nomina del collegio consultivo tecnico nonché attraverso la mitigata responsabilità amministrativa e contabile. Ci si augura, tuttavia, che, in quest’ottica, chiunque operi nel campo degli appalti non trascuri di incrementare le proprie cognizioni tecniche e giuridiche per la migliore esecuzione di opere, servizi e forniture. Altrettanto si auspica che siffatta normativa non faccia venir meno il senso di responsabilità che deve essere proprio di quanti operino nella realizzazione del primario interesse pubblico attraverso la fruizione di fondi pubblici.

Avv. Caterina Di Marzio

(Pubblicato su Rivista Amministrativa della Repubblica Italiana (Fasc. 1-2 del 2021), Parte seconda “Vita e Problemi della Pubblica Amministrazione” -, da pag. 59 a 92)