Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2023, n. 4370. Dichiarazione di avvalimento: non occorre specificazione mezzi e risorse messe a disposizione del concorrente (art. 89 D.lgs. 50/2016)
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha fornito importanti chiarimenti in materia di avvalimento, con particolare riferimento al contenuto della dichiarazione con cui il soggetto ausiliario si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliato (il concorrente) i requisiti e le risorse oggetto di avvalimento.
Come è noto, l’istituto dell’avvalimento opera quale declinazione del principio comunitario della massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.
In deroga al principio di portata generale che impone ai concorrenti il possesso in proprio dei requisiti di qualificazione, gli operatori economici possono infatti far riferimento alla capacità e ai mezzi di altri soggetti per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici richiesti dalla lex specialis di gara.
La disciplina dell’avvalimento è ad oggi dettata dall’ art. 89, del D.Lgs. 50/2016, a mente del quale “L’operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all’articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all’articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all’articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all’indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all’allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria.
Il concorrente singolo o raggruppato può pertanto dimostrare, ai fini della partecipazione alla gara, il possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali avvalendosi delle capacità di altri soggetti.
A tal fine, la riportata disposizione impone di presentare in sede di gara, a corredo dell’offerta, una dichiarazione sottoscritta dal soggetto ausiliario con cui quest’ultimo da atto del possesso dei requisiti oggetto di avvalimento (così detta dichiarazione di impegno) e il relativo contratto.
Proprio con riferimento alla dichiarazione di impegno, nel ritenere fondato l’appello promosso da un concorrente escluso in sede di gara in quanto la dichiarazione d’impegno presentata dalla ausiliaria – pur redatta secondo il modello predisposto dalla stazione appaltante – non recava la specifica elencazione delle risorse prestate, il Consiglio di Stato ha osservato: “La questione del contenuto richiesto ai fini della validità della dichiarazione prevista dall’art. 89, comma 1, quarto periodo, d.lgs. n. 50 del 2016 è stata già affrontata dalla giurisprudenza, la quale ha ritenuto, con orientamento che il Collegio condivide e dal quale non si intravede ragione per discostarsi, che non va disposta l’esclusione di un operatore economico che abbia fatto ricorso all’avvalimento per la mancata specificazione da parte dell’ausiliaria dei mezzi e delle risorse messi a disposizione del concorrente all’interno della dichiarazione d’impegno di cui all’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ciò in quanto, “Come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato- che nei precedenti richiamati dall’appellante ha in effetti già affrontato la tematica con dovizia di argomentazioni alle quali si rimanda ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 2, lett. d) c.p.a. – induce a tale conclusione, opposta a quella raggiunta dalla sentenza appellata, innanzitutto il dato letterale: la “specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” è richiesta dal legislatore (all’ultimo periodo dell’art. 89, comma 1) a pena di nullità per il solo contratto di avvalimento, mentre, per la dichiarazione di impegno è richiesto solo che l’ausiliaria assuma l’obbligo di porre a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse di cui il concorrente è carente.
7.4.1. Il diverso tenore letterale delle disposizioni è coerente con la diversa natura e finalità dei due atti negoziali: il primo è un contratto riconducibile, sia pur con sue peculiarità, alla tipologia dei contratti c.d. di prestito, con il quale i contraenti si obbligano reciprocamente e che necessita della specificazione del contenuto delle rispettive prestazioni per non incorrere nella indeterminatezza dell’oggetto (e, dunque, nella causa di nullità di cui all’art. 1418, comma 2, cod. civ.); il secondo è una promessa unilaterale resa dall’ausiliaria alla stazione appaltante con l’impegno al rispetto delle obbligazioni assunte nel contratto di avvalimento (ed in particolare a non sottrarre le risorse messe a disposizione del concorrente per la durata dell’esecuzione del contratto di appalto)
Differentemente dal contratto di avvalimento (nell’ambito del quale le parti sono tenute, pena la sua nullità, a indicare in maniera specifica i requisiti forniti e le risorse prestate per mezzo dell’avvalimento), la dichiarazione di impegno non deve dunque indicare nel dettaglio le risorse e i mezzi posti a disposizione del concorrente.
D’altro canto, come correttamente osservato dal Consiglio di Stato, “sarebbe del tutto ultroneo richiedere la dettagliata indicazione nella dichiarazione di impegno dell’ausiliaria, come già all’interno del contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi posti a disposizione, perché la stazione appaltante verifica attraverso l’esame del contratto di avvalimento, trasmesso dal concorrente in sede di presentazione dell’offerta, e non mediante la dichiarazione, la serietà dell’impegno assunto dall’ausiliaria nei confronti del concorrente, assicurandosi che il trasferimento di risorse non sia “meramente cartolare”.
