Tar Lazio, Roma, III-ter, 04 gennaio 2022, n. 53. Sulla distinzione tra impegno dell’ausiliaria e contratto di avvalimento in termini di natura, contenuto e finalità

Con la sentenza in commento il TAR Lazio si è pronunciato sulla distinzione tra impegno dell’ausiliaria e contratto di avvalimento in termini di natura, contenuto e finalità.

Nel caso di specie, la ricorrente principale richiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione, impugnando la delibera di aggiudicazione, unitamente ai verbali di gara, denunciando così l’inammissibilità delle offerte della prima e della seconda graduata in quanto inattendibili e irrealizzabili sulla base dei parametri offerti per criteri tecnici da attribuire in via tabellare.

D’altro canto, interveniva la ricorrente incidentale lamentando la mancata esclusione della ricorrente per non aver prodotto la dichiarazione di impegno della mandante né, in principio, in sede di domanda di partecipazione, né in sede di soccorso istruttorio. Inoltre, si sottolineava il fatto che il RUP, a fronte dell’inutile decorso del termine assegnato per l’integrazione della documentazione mancante, avrebbe ricavato la dichiarazione in questione da una clausola contenuta nel contratto di avvalimento, in palese disapplicazione della legge di gara.

Secondo il TAR Lazio tali motivi risultano essere fondati, in quanto “a fronte dell’assenza riscontrata in sede di apertura delle buste amministrative, il RUP avrebbe dovuto disporre l’esclusione della ricorrente in ragione dell’essenzialità di tale dichiarazione, richiesta dalla normativa in aggiunta al contratto di avvalimento, ai fini del perfezionamento di tale istituto”.

In particolare, “la dichiarazione dell’impresa ausiliaria (…) e il contratto di avvalimento (…) sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate (…) le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”, entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento”.

Dunque, nonostante l’essenzialità della dichiarazione dell’impresa ausiliaria, mancante nel caso di specie, il RUP attivava il soccorso istruttorio per l’integrazione. Nonostante ciò la ricorrente non ha provveduto ad integrare quanto le era richiesto e tale circostanza avrebbe dovuto comportare l’esclusione della ricorrente dalla gara, secondo quanto disposto dall’articolo 83, comma 9, D.lgs. n. 50 del 2016.

Di conseguenza, il RUP decideva di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante. Tale soluzione non poteva essere condivisa da un lato per la distinzione tra i due documenti e dall’altro per l’assenza di alcuna clausola da cui ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

Per tali ragioni, il T.A.R Lazio, Roma, pronunciandosi sul ricorso principale e sul ricorso incidentale, respingeva il primo e accoglieva il secondo.