TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 8 maggio 2024, n. 3001. In base al nuovo Codice, l’esclusione automatica di un’offerta sospetta di anomalia deve essere espressamente prevista nella lex specialis

Con ricorso dinanzi al T.A.R. Campania – Napoli, una società impugnava i provvedimenti con i quali la stazione appaltante aveva disposto: la sua esclusione dalla gara per anomalia dell’offerta, nonché l’aggiudicazione ad altra impresa dell’appalto avente ad oggetto il servizio di guardiania armata.

In particolare, con il primo motivo di doglianza la ricorrente lamentava l’erroneità in cui era incorsa la stazione appaltante nel decretare l’esclusione automatica dell’offerta per asserita anomalia, senza il previo svolgimento dello scrutinio di congruità, in violazione dell’art. 54, del D.Lgs. n. 36/2023. Tale norma, infatti, non era richiamata nella lex specialis nella quale, al contrario, era espressamente prevista l’aggiudicazione all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale.

Il Collegio, confermando quanto già disposto in fase cautelare e in accoglimento del ricorso, ha precisato che per procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale occorre osservare i dettami di cui all’art. 54, c. 1 e 2, del D.Lgs. n. 36/2023. Nel dettaglio, per i casi, come quello di specie, di un appalto inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria in cui non vi è un interesse transfrontaliero certo e di ammissione alla gara di almeno cinque offerte, l’esclusione avrebbe dovuto essere espressamente prevista negli atti di gara, unitamente all’indicazione del metodo di individuazione delle offerte anomale.

Inoltre, sempre a giudizio del Collegio, la mancata previsione negli atti di gara dell’esclusione automatica delle offerte anomale e dell’indicazione del metodo per l’individuazione delle stesse non poteva nemmeno essere sanata ex post dalla stazione appaltante con la comunicazione inviata alla ricorrente in replica all’istanza di annullamento in autotutela dell’esclusione.

Non solo, ma il Collegio ha rimarcato che l’esclusione automatica dell’offerta della ricorrente, oltre a non essere prevista negli atti di gara, confliggeva anche con la stessa previsione di cui al bando di gara/capitolato tecnico, secondo cui “La procedura sarà aggiudicata all’esito della verifica sulle eventuali offerte anomale”, disposizione contenuta anche nella lettera di invito.

Ne consegue che la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta anormalmente bassa e procedere all’esclusione dall’aggiudicazione solo ove tale scrutinio si fosse concluso negativamente. Con la precisazione secondo cui, per giurisprudenza costante, il giudizio negativo di non congruità, che porta all’esclusione di un’offerta dubitata di anomalia, deve essere assistito da un percorso istruttorio particolarmente dettagliato, risultando necessaria una motivazione più approfondita e articolata solo laddove l’amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall’impresa, in tal modo disponendone l’esclusione.

Pertanto, rilevato che la ricorrente aveva presentato la migliore offerta secondo il criterio di aggiudicazione prescelto del prezzo più basso, il Collegio ha disposto l’annullamento sia del provvedimento di esclusione dalla gara, sia della conseguente aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.