Consiglio Di Stato, Sez. III, 6 settembre 2021, N. 6222, sulla fusione per incorporazione rispetto ad una offerta precedentemente presentata dalla società incorporante
Con la sentenza in epigrafe, la Terza Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata in merito agli effetti di una fusione per incorporazione rispetto ad una offerta precedentemente presentata dalla società incorporante.
In via preliminare, si osserva che la fusione per incorporazione rappresenta una modalità di fusione societaria che si attua mediante l’assorbimento di una società, detta incorporante, in un’altra, detta incorporata, la quale trasferisce tutti i diritti e le obbligazioni della prima, proseguendo in tutti i rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione (art. 2504-bis c.c.).
Le vicende modificative o estintive delle società assumono una rilevanza decisiva nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove l’identificazione dell’operatore economico che intenda presentare un’offerta diviene un requisito essenziale ai fini della validità di quest’ultima.
A ben vedere, infatti, assicurare la paternità dell’atto è fondamentale laddove sia necessario affidare un appalto pubblico, oltre che per garantire il rispetto dei principi di leale concorrenza e par condicio, anche per assicurare alla Stazione Appaltante la possibilità di effettuare controlli e verifiche necessarie sul futuro contraente.
Nel caso di specie, una stazione appaltante escludeva un operatore economico sulla base della supposta inesistenza del soggetto giuridico aggiudicatario, in esito al procedimento di fusione per incorporazione nella società odierna ricorrente, che avrebbe prodotto i suoi effetti già in data antecedente alla sottomissione dell’offerta.
In primo grado il TAR accoglieva il ricorso, accedendo alla tesi della natura evolutiva-modificativa della operazione di fusione che lascerebbe sopravvivere la società, osservando che la fusione per incorporazione non determina l’estinzione del soggetto giuridico offerente.
Ciò posto, la Terza Sezione del Consiglio di Stato ha riformato la sentenza del giudice di prime cure, ritenendo di dover aderire al recente arresto giurisprudenziale delle Sezioni Unite della Cassazione (Cass., SS. UU., 30 luglio 2021, n. 21970), che sono giunte a conclusioni opposte al precedente filone giurisprudenziale, valorizzando le previsioni comunitarie.
A tal proposito, infatti, le Sezioni Unite, con la pronuncia succitata, hanno affermato quanto segue:“che la fusione sia inquadrabile tra le vicende modificative dell’atto costitutivo delle società partecipanti è senz’altro corretto, ma questo non è, tuttavia, l’unico effetto della fusione: il fatto che la (diversa) società, incorporante o risultante dalla fusione, assuma i diritti e gli obblighi delle società interessate sta in sé ad indicare che gli effetti sono certamente più pregnanti di quelli riconducibili ad una semplice modificazione dell’atto costitutivo.
Tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, vengono ormai imputati ad un diverso soggetto giuridico, la società incorporante, e la società incorporata viene cancellata dal registro delle imprese.
Onde, se tutti i rapporti passano ad altro soggetto, con cancellazione dal registro delle imprese, quello primigenio non li conserva, ma si estingue (..)”.
Orbene, facendo proprie le conclusioni delle Sezioni Unite, i giudici di Palazzo Spada, con la decisione in rassegna, hanno ritenuto legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione per inesistenza del soggetto economico selezionato.
D’altronde, se nessuna posizione giuridica soggettiva residua in capo alla società incorporata, non è possibile affermare la permanenza di un soggetto privo di rapporti o situazioni soggettive nella propria sfera giuridica, la cui primigenia organizzazione si è completamente dissolta.
In un tale contesto, la Terza Sezione ha precisato, altresì, che a nulla vale richiamare l’art. 2504 bis c.c., a mente del quale la società incorporante assume “i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”, in quanto da un lato il concorrente era già cessato al momento della presentazione dell’offerta e quest’ultima non conteneva alcun riferimento alla fusione avvenuta, dall’altro non vale neppure richiamare la giurisprudenza che, a tutela della libera iniziativa economica e della par condicio tra i concorrenti, ha ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell’offerente, consentendo nelle ipotesi di trasformazione, fusione o scissione della società, che il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, siano ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante (art. 51 del D. Lgs. n. 163/2006, art. 48 e 106 D.lgs. n. 50/2016; Consiglio di Stato A.P. n. 9 e n. 10 del 2021; Consiglio di Stato sez. V, 07/08/2017, n.3914; Consiglio di Stato sez. IV, 20/05/2014, n.2556; sez. V, 11/02/2005, n.392).
Il Collegio ha, infatti, osservato che “Le vicende modificative che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento non si traducono in automatiche cause di esclusione, a ciò ostando il principio – di derivazione comunitaria – di massima libertà di organizzazione delle imprese; tuttavia, le stazioni appaltanti possono ammettere o mantenere all’interno dei procedimenti di selezione dei propri contraenti solo chi, a seguito delle richiamate vicende modificative, si trovi, comunque, in possesso delle necessarie condizioni soggettive generali e speciali di partecipazione. Naturalmente, si impone al soggetto nuovo partecipante di rappresentare le modifiche intervenute alla Stazione appaltante, in modo da attivare la necessaria verifica del complesso dei requisiti di partecipazione”.
