Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 agosto 2024, n. 6989. Nei settori speciali degli appalti pubblici le imprese pubbliche e i privati titolari di diritti esclusivi sono obbligati a indire gare ad evidenza pubblica qualora oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali

Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza n. 6989 del 5.08.2024, si è pronunciato sull’inapplicabilità del codice dei contratti pubblici e la conseguente giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui le attività oggetto del contratto non rientrino tra quelle incluse nei settori speciali, né siano ad esse strumentali.

Nel risolvere il caso di specie, il Consiglio di Stato ha sostenuto che la controversia consista nell’assenza del carattere di strumentalità delle attività oggetto del contratto in esame.

In tal senso, dopo aver distinto i due orientamenti formatisi relativamente al significato da assegnare al concetto di strumentalità, i giudici di Palazzo Spada hanno richiamato l’adunanza plenaria del 1° agosto 2011, n. 16 secondo cui “il concetto di strumentalità dell’appalto dev’essere interpretato in modo ragionevolmente restrittivo” intendendosi per tale un affidamento che sia finalizzato “agli scopi propri (core business) dell’attività speciale”.

Concetto questo, peraltro, ripreso dall’art. 141, comma 2, del D.lgs. 36/2023, il quale “codifica espressamente il criterio di strumentalità in senso funzionale, stabilendo che “il soggetto privato che opera in virtù di diritti esclusivi, così come l’impresa pubblica, è obbligato ad indire gare ad evidenza pubblica solo al ricorrere di due concorrenti presupposti: quando esso opera nei settori speciali; quando oggetto dell’affidamento siano attività strumentali a quella svolta nei settori speciali”.

Per ciò che concerne il caso di specie, il Collegio ha ritenuto che le attività in questione non fossero funzionali al perseguimento degli scopi propri dell’attività speciale, trattandosi di attività non strettamente necessarie ai fini della produzione e distribuzione di energia elettrica.

Per tale ragione, il Consiglio di Stato ha ritenuto inapplicabile al caso di specie la disciplina dei contratti pubblici con il conseguente “radicamento della giurisdizione in favore del giudice ordinario […]”.