Consiglio di Stato, Sez. V, 13/04/2022, n. 2800. Il giudizio sull’inaffidabilità dell’operatore deve basarsi su precise circostanze fattuali

Con la sentenza in commento, la quinta Sezione del Consiglio di Stato si è espressa circa la esatta definizione di “grave illecito professionale” ex art. 80, comma 5 del D.Lgs. 50/2016 tale da determinare l’esclusione di un operatore economico in fase di gara. Nel caso di specie, un’amministrazione comunale aveva escluso un’impresa poiché aveva ravvisato profili di inaffidabilità a fronte di  un unico episodio, intervenuto nella fase di proroga del precedente contratto di appalto, integralmente eseguito senza contestazioni e frutto di un mero errore materiale, cui l’impresa ha posto tempestivo rimedio, dimostrando volontà collaborativa e ampia disponibilità nei confronti dell’amministrazione.

Il provvedimento di esclusione è stato impugnato dall’appellante la quale lamentava difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, contraddittorietà intrinseca ed estrinseca da illogicità manifesta, difetto dei presupposti, difetto di motivazione (considerato, peraltro, che successivamente alla revoca non era stato adottato alcun ulteriore provvedimento dall’amministrazione, che anzi le aveva consegnato altri lotti di verbali da lavorare).

Il Collegio, confermando le motivazioni dell’appellante, ha accolto il ricorso.

Nello specifico, sottolinea il Collegio come il grave illecito professionale costituito “da una condotta inadempitiva di precedente contratto di appalto che abbia condotto la stazione appaltante all’adozione di un provvedimento di risoluzione o alla richiesta di condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni è ora contemplata alla lettera c-ter) del comma quinto dell’art. 80”.

È di tutta evidenza, a parere della Sezione, come tale a definizione non possa essere ricondotta quell’inesatta esecuzione di prestazione contrattuale che consiste in un mero errore marginale, privo di conseguenze pregiudizievoli per la committenza e che sia rimasto isolato nella durata del rapporto, in cui, per il resto, non vi sono state altre doglianze, come avvenuto nel caso di specie.

Precisa il Collegio come nonostante la valutazione della sussistenza dei motivi di esclusione è rimessa alla totale discrezionalità dell’amministrazione la quale formula “un giudizio prognostico sulla sua capacità di eseguire correttamente il contratto in affidamento alla luce delle sue pregresse vicende professionalità” è necessario che detto giudizio “abbia a presupposto precise circostanze fattuali che dell’affidabilità dell’operatore possano far dubitare”.

Se l’amministrazione ritiene che “un operatore che (sia stato accertato) non abbia commesso alcun grave illecito professionale né si sia reso colpevole di persistenti e significative carenze” ne consegue inevitabilmente come “il giudizio è di per sé illogico e arbitrario (vizi che il giudice amministrativo può ben conoscere cfr. Cons. Stato, sez. V, 10 gennaio 2022, n. 166)”.

Alle considerazioni di cui sopra si aggiunga il fatto che l’esclusione per i motivi di cui all’art. 80 deve avvenire senza alcun automatismo e solo a seguito di una procedura di verifica in pieno contraddittorio con l’impresa, contraddittorio che nel caso di specie si è rivelato essere meramente apparente in quanto l’esclusione è intervenuta  “senza garanzia procedimentale e senza una reale interlocuzione con l’appaltatore”.

Per quanto sopra, il Consiglio di Stato, sez. V, ha accolto l’appello.