TAR Toscana, Firenze, Sez. II, 16 giugno 2022, n. 804. La giurisdizione sulla sorte del contratto di appalto in caso di affidamento diretto a seguito di revoca degli atti di gara

Con la sentenza in commento, la seconda sezione del TAR Toscana ha fornito delle interessanti precisazioni in materia di riparto di giurisdizione in caso di annullamento in autotutela degli atti di gara e di successivo affidamento diretto dell’appalto.

In particolare, nel caso di specie, la stazione appaltante, dopo una complessa serie di vicende amministrative e giudiziarie, decideva di revocare in autotutela la procedura di gara inizialmente bandita per l’affidamento dei lavori di ampliamento di un tratto autostradale, scegliendo di affidare in via diretta l’esecuzione dell’appalto ad una società ad essa collegata.

Avverso questa decisione veniva proposto ricorso con il quale si contestava detta revoca e si chiedeva la declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto stipulato mediante affidamento diretto.

Il Collegio adito precisa come non vi sia dubbio sul fatto che rientri nell’ambito della giurisdizione esclusiva (ed in realtà anche in quella ordinaria di legittimità) il sindacato sull’esercizio del potere di autotutela nei confronti degli atti della procedura di gara.

Viceversa, viene chiarito che non sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di declaratoria di inefficacia o di nullità del contratto di appalto stipulato fra la stazione appaltante e la società affidataria dei lavori, poiché gli artt. 121 e 122 c.p.a. attribuiscono tale potere al giudice amministrativo solo nel caso di annullamento dell’aggiudicazione. Nel caso di specie, invece, il contratto di cui si chiede la declaratoria di nullità è stato stipulato in seguito alla revoca in autotutela degli atti di gara e, dunque, si pone su di un piano privatistico-negoziale non strettamente collegato con quello pubblicistico-procedimentale che si è concluso con la revoca della procedura di gara.

Pertanto, non possono estendersi per analogia alla fattispecie in oggetto gli artt. 121 e ss. del c.p.a., che riguardano “la conoscenza da parte del giudice amministrativo che annulla l’aggiudicazione dell’efficacia del contratto stipulato in seguito e per effetto di essa, trattandosi di norme di stretta interpretazione, poiché derogatrici dei tradizionali criteri di riparto di giurisdizione”.

Il Collegio, a supporto di tale interpretazione, ha richiamato la sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen, 4 gennaio, 2011, n. 10) “con la quale è stato stabilito che, nei casi in cui un negozio di diritto privato posto in essere da una pubblica amministrazione sia preceduto da un procedimento amministrativo, l’annullamento degli atti di detto procedimento amministrativo non comporta, di regola, l’automatica caducazione del negozio giuridico a valle (c.d. effetto caducante), producendo piuttosto un’invalidità derivata (c.d. effetto viziante) che deve essere dedotta davanti al giudice munito di giurisdizione”.

Dunque,  “fuori dei casi in cui l’ordinamento attribuisce espressamente al giudice amministrativo la giurisdizione sulla “sorte del contratto” che si pone a valle di un procedimento amministrativo viziato (v. art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.) secondo l’ordinario criterio di riparto di giurisdizione spetta al giudice amministrativo conoscere dei vizi del procedimento amministrativo, e al giudice ordinario dei vizi del contratto, anche quando si tratti di invalidità derivata dal procedimento amministrativo presupposto dal contratto”

Nel caso di specie, pertanto, la società ricorrente ha titolo e interesse a contestare la revoca degli atti di gara, prodromica al successivo affidamento diretto dei lavori, ma il giudice adito non ha il potere di caducare il contratto medio termine stipulato, in virtù della evidenziata distinzione fra il piano negoziale e quello procedimentale.