TAR Molise, Sez. I, 27 febbraio 2023, n. 54. L’impugnazione delle clausole immediatamente escludenti

Con la sentenza in esame, il TAR Molise, richiamando il fondamentale precedente in materia rappresentato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4 del 2018, ha ribadito la regola generale in base alla quale soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnarne l’aggiudicazione, fatta salva l’ipotesi di impugnazione di clausole cc.dd. “immediatamente escludenti”.

Queste ultime sono quelle clausole della lex specialis di gara che precludono al concorrente l’utile partecipazione alla competizione.

Pertanto, in deroga alla regola generale sopra richiamata, deve ritenersi ammissibile l’impugnazione delle suddette clausole anche da parte di coloro che non abbiano partecipato alla gara.

A tal proposito, il TAR afferma che: “In tali ipotesi, […] l’illegittimità delle regole di selezione incide sulla possibilità stessa del concorrente di formulare una corretta e consapevole offerta, e dunque di prendere parte alla competizione: donde l’impossibilità logica di pretendere che in una situazione siffatta l’aspirante presenti comunque una propria offerta per legittimarsi al successivo ricorso […] L’articolo 120, comma 5°, del cod. proc. amm. ha conferito rango legislativo a tale impostazione, prevedendo l’onere di immediata impugnazione del bando o dell’avviso di gara “in quanto autonomamente lesivo””.