Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 13.1.2023, n. 2. Incremento del quinto in caso di raggruppamento misto per qualificazione nell’appalto di lavori pubblici

Con sentenza del 13 gennaio 2023, n. 2, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata con riferimento all’istituto del cd. “incremento del quinto”, disciplinato dall’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010.

In particolare, con ordinanza n. 7310/2022 il Consiglio di Stato deferiva all’Adunanza Plenaria il seguente quesito: “se (…) [l’] art. 61, comma 2, nella parte in cui prevede, quale condizione per l’attribuzione, ai fini della qualificazione per la categoria di lavori richiesta dalla documentazione di gara, del beneficio dell’incremento del quinto, che ciascuna delle imprese concorrenti in forma di raggruppamento temporaneo, il presupposto della sussistenza, per ciascuna delle imprese aggregate, di una qualificazione «per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara», si interpreti, nella specifica ipotesi di partecipazione come raggruppamento c.d. misto, nel senso che tale importo a base di gara debba, in ogni caso, essere riferito al valore complessivo del contratto ovvero debba riferirsi ai singoli importi della categoria prevalente e delle altre categorie scorporabili della gara”.

In sostanza, si deve accertare se e in che misura la disciplina dell’incremento del quinto possa trovare applicazione anche nell’ambito del raggruppamento misto.

Sul punto vi sono due diversi orientamenti.

Secondo il primo indirizzo, l’art. 61, comma 2, cit. dovrebbe essere oggetto di una interpretazione restrittiva e, dunque, andrebbe esclusa l’applicazione del beneficio dell’incremento del quinto per tutte quelle imprese che, anche se in raggruppamento, non dimostrino singolarmente il possesso della qualificazione pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara.

Altra parte della giurisprudenza, invece, accoglie un’interpretazione estensiva dei criteri di qualificazione delle imprese in R.T.I. misto, in quanto un’interpretazione restrittiva dell’art. 61, comma 2, cit. comporterebbe un contrasto interno che non consentirebbe l’applicazione della norma tutte le volte in cui il 20% dell’importo dei lavori a base d’asta risulti superiore all’importo dei lavori della categoria per la quale si chiede di usufruire dell’aumento del quinto.

Ebbene, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha accolto l’orientamento estensivo dell’art. 61, comma, cit., evidenziando che un’interpretazione restrittiva della norma “appare irragionevole e, per altro verso, contrastante con il dettato normativo e l’intero sistema delle qualifiche e classifiche costruito dall’attuale legislazione, lo si ribadisce, su singole categorie di lavorazioni, e con ciò, per paradosso, ancor meno tutelante per le stazioni appaltanti, interessate non tanto a contrarre con imprese che abbiano, sul piano quantitativo, un certo fatturato, rapportato all’intera base d’asta, bensì ad avere quali contraenti associati imprese qualificate, sul piano qualitativo (e, dunque, in base alla classifica per categoria), all’esecuzione della specifica lavorazione nel raggruppamento misto. Una interpretazione restrittiva di questo beneficio viene dunque ad introdurre, per il raggruppamento misto, una limitazione ed uno sbarramento comunque sproporzionati rispetto alla finalità – quella, cioè, di tutelare la pubblica amministrazione da una eccessiva frammentazione di imprese e requisiti – che tale rigorosa impostazione professa di volere raggiungere, con l’asserito “blocco” della premialità”.

In ragione di ciò, il Supremo Consesso ha pronunciato il seguente principio di diritto: “

«la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara”.