TAR Sardegna, Sez. I, 2 luglio 2024, n. 516. Per l’accertamento della condotta consistente nel “fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” è indispensabile una valutazione in concreto della Stazione appaltante

La vicenda oggetto della decisione in commento trae origine dal ricorso promosso da parte della seconda graduata avverso la delibera di aggiudicazione di un appalto.

La ricorrente ha sollevato quattro motivi di gravame, tutti volti a contestare la legittimità dell’aggiudicazione in punto di carenza e difetto di motivazione della verifica di anomalia espletata, di mancata indicazione dei costi della manodopera e di illegittimità della composizione della Commissione Giudicatrice.

Avverso il medesimo provvedimento è insorta anche l’aggiudicataria con ricorso incidentale, contestando – tra gli altri motivi di censura – soprattutto la mancata esclusione della società ricorrente, la quale – in spregio al dettato di cui all’art. 80, co. 5, lett. c, c-bis c-ter e f-bis del D.lgs. n. 50/2016 – avrebbe omesso di dichiarare nel DGUE la revoca di una precedente aggiudicazione.

A detta della controinteressata, tale omissione dichiarativa avrebbe dovuto integrare la fattispecie di cui all’art. 80, co. 13 e 5, lett. f-bis del D.lgs. n. 50/2016, con conseguente automatismo espulsivo, come rilevato dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020 o, quantomeno, quella di cui all’art. 80, co. 5, lett. c-bis e c-ter, D.lgs. n. 50/2016, dovendo la Stazione appaltante valutare il grave illecito professionale precedentemente contestato alla ricorrente, al fine di verificare la permanenza in capo ad essa della necessaria integrità o affidabilità per l’esecuzione dell’appalto, disponendo in caso contrario l’esclusione dalla gara e la conseguente riedizione della stessa.

Il TAR ha ritenuto di accogliere (parzialmente, limitatamente alla questione relativa alla composizione della Commissione) il ricorso principale, con conseguente necessaria integrale riedizione della procedura selettiva, e di dichiarare pertanto in parte infondato e in parte improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.

Ma ciò che desta maggiore interesse è il percorso motivazionale seguito dai giudici in relazione all’eccepita omissione dichiarativa; è stato infatti ritenuto infondato il motivo del ricorso incidentale concernente l’asserita insorgenza in capo alla aggiudicataria di una fattispecie di espulsione automatica dalla gara conseguente alle dichiarazioni rese in sede di partecipazione alla procedura.

Il Collegio, contrariamente a quanto eccepito dalla controinteressata, ha ritenuto sufficiente la dichiarazione integrativa fornita dall’aggiudicataria relativamente alla revoca precedentemente subita, ripercorrendo l’elaborazione giurisprudenziale sviluppatasi in relazione all’art. 80 del D.lgs. n. 50/2016.

I giudici hanno infatti osservato che l’A.P. n. 16/2020 ha chiarito che, anche per l’accertamento della condotta consistente nel “fornire anche per negligenza informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione” è indispensabile “una valutazione in concreto o della stazione appaltante, chiamata dalla legge a stabilire se l’informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall’operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità”; e ancora, “l’Amministrazione dovrà stabilire allo stesso scopo se quest’ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità e affidabilità”; ulteriormente si è osservato che “qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo”, a ciò ostando il principio della separazione dei poteri, come emergente dal divieto sancito dall’art. 34, co. 2, c.p.a. (Cons. St., V, n. 4158/2024).

Rispetto ai rilievi della controinteressata sull’integrazione della fattispecie di cui all’art. 80, co. 5, lett. f-bis) (con conseguente automatica estromissione dalla gara), il Collegio ha poi ricordato che “rappresenta punto di approdo interpretativo ormai consolidato quello in base al quale “l’ambito di applicazione della lettera f-bis viene giocoforza a restringersi alle ipotesi – di non agevole verificazione – in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all’adozione dei provvedimento di competenza dell’amministrazione relativi all’ammissione, la valutazione delle offerte o l’aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest’ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c)” (Cons. St., A.P. 16/20, cit.)”.

Nel caso di specie, è stato ritenuto indubbio che l’eventuale falsità della dichiarazione resa circa l’assenza di gravi illeciti professionali, anche alla luce delle dichiarazioni integrative fornite, del tempo trascorso e dei profili di definizione stragiudiziale della vicenda, debba essere del tutto rimessa al vaglio della S.A.

In definitiva, ad avviso del Collegio, la fattispecie sarebbe stata, al più, annoverabile all’interno dell’ambito applicativo di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), D.Lgs. n. 50/2016 (peraltro di identica formulazione all’art. 98, co. 3, lett. b, del Codice vigente), il quale “esclude ogni automatismo relativo all’esclusione dalla gara di un’impresa concorrente, ponendo in capo alla S.A. l’onere di valutare la rilevanza dei gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente medesimo. Quindi, la valutazione sulla sussistenza di gravi illeciti professionali desumibili da “mezzi adeguati” compete all’Amministrazione, la quale è chiamata all’uopo […] ad apprezzare senz’altro quella condotta dichiarativa […]; ma, nel far ciò, non potrà esimersi dal soppesare nel merito i singoli, pregressi episodi dei quali l’operatore si è reso protagonista e da essi dedurre, in via definitiva, la possibilità di riporre fiducia nell’operatore economico ove si renda aggiudicatario del contratto d’appalto”.