L’irrilevanza dello ius superveniens e il necessario rispetto del principio del tempus regit actum si estende anche alla fase esecutiva dell’affidamento

TAR Lazio Roma, Sez. I quater, 5/11/2024, n. 19503. L’irrilevanza dello ius superveniens e il necessario rispetto del principio del tempus regit actum si estende anche alla fase esecutiva dell’affidamento

Con la sentenza in commento, il T.A.R. Lazio ha fornito importanti chiarimenti in merito alla necessaria estensione del perimetro di applicabilità del principio del tempus regit actum alla fase di esecuzione dei contratti pubblici

La pronuncia trae origine dal ricorso presentato da un operatore economico avverso l’annotazione iscritta nell’Area B del Casellario informatico ANAC relativa all’applicazione nei suoi confronti, nell’ambito di un contratto di appalto affidato nel regime del previgente D.lgs. 50/2016, di due penali contrattuali.

Segnatamente, l’operatore economico ha censurato la circostanza per cui la predetta annotazione è stata disposta dall’ANAC in via automatica, in assenza di qualsivoglia comunicazione e/o procedimento in contraddittorio, in applicazione – nonostante il rapporto contrattuale oggetto della segnalazione originasse da una procedura di gara bandita nella vigenza del D.Lgs. 50/2016 – del “nuovo” “Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, adottato dall’Autorità con Delibera n. 272 del 20 giugno 2023 ai sensi dell’art. 222, comma 10, del D.lgs. 36/2023; Regolamento che come noto non prevede – differentemente dal precedente Regolamento approvato con Delibera dell’Autorità n. 861 del 2 ottobre 2019, attuativa del previgente art. 213, comma 10, D.lgs. 50/2016 – alcun confronto procedimentale in contraddittorio con l’operatore economico.

Pronunciandosi sulla questione, il T.A.R. ha accolto il ricorso alla luce delle disposizioni contenute nell’art. 225 del D.lgs. 36/2023, rubricato “Disposizioni transitorie e di coordinamento”, a mente del quale: […], in relazione a molteplici attività inerenti i contratti pubblici, ivi comprese la redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure e il controllo sugli stessi in fase di esecuzione, continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023 le disposizioni di cui all’art. 213 commi 8, 9 e 10, d.lgs. n. 50/2016. In altri termini dalla disciplina transitoria in esame si ricava l’ultrattività del d.lgs. n. 50/16 per tutto quello che riguarda la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture, sino al 31 dicembre 2023.

3.2. Ciò posto, l’espresso richiamo all’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/16, contenuto nell’art. 222, d.lg.s n. 36/23, consente di concludere per l’integrale operatività fino alla fine dell’anno precedente di tutta la disciplina relativa alla gestione del Casellario informatico ex all’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016, compresa quella delle annotazioni, con evidente intento del legislatore di continuare a dare intera applicazione, in via transitoria, della disciplina sopra riportata per lo meno sino al 31 dicembre 2023”.

Sotto altro profilo, e per quanto di maggiore interesse, il Giudice Amministrativo ha osservato poi che “Depone per l’applicabilità, in via transitoria, della disciplina contenuta nell’art. 213, co. 10, d.lgs. n. 50/2016 – e, quindi, anche per l’applicazione del Regolamento approvato con Delibera Anac 861 del 2 ottobre 2019, modificata il 29 luglio 2020 nei termini di seguito meglio esplicitati al par. sub 5 – anche l’art. 226, d.lgs. n. 36/23.

3.3.1. La norma in esame, contenuta anch’essa nel libro V, parte III intitolata “Disposizioni transitorie, di coordinamento e abrogazioni” stabilisce: “le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono: a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;”

3.3.2. La norma – che esprime il principio del tempus regit actum nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica – ricalca, in parte, la dizione contenuta nelle previgenti disposizioni transitorie del d.lgs. n. 50/16 (si veda, in particolare, l’art. 216, d.lgs. n. 50/16 che disponeva “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”).

3.3.3. In questo senso, è consolidato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’irrilevanza dello ius superveniens e il necessario rispetto del principio del tempus regit actum si estende anche alla fase esecutiva dell’affidamento (si veda il principio chiaramente enunciato nella sentenza del Consiglio di Stato n. 1318/2020, che muove dall’analisi delle disposizioni contenute negli artt. 213 e 216 del d.lgs. 50/2016, confermando l’inscindibilità tra fase di affidamento e fase di esecuzione ai fini dell’individuazione del quadro regolatorio applicabile e nello stesso senso anche Consiglio di Stato, Ad. Plen. 9/11 e sez. V, 31 luglio 2019, n. 5436, 25 marzo 2021, n. 2521, 07 giugno 2016, n. 2433, 12 maggio 2017, n. 2222,).

In altri termini, il Collegio ha espressamente sancito che il principio del tempus regit actum – e la conseguente irrilevanza del diritto sopravvenuto – debba trovare necessaria applicazione anche nella fase esecutiva del contratto pubblico, e non possa, dunque, essere limitato alla sola fase “pubblicistica” della procedura di gara.

D’altro canto, fase di gara e fase esecutiva della relativa commessa pubblica sono da considerarsi come fortemente “intrecciate” e “legate” tra loro, non potendosi dunque “suddividere un procedimento unitario in diversi sub-procedimenti – sulla base del quadro normativo vigente al momento dell’avvio di ogni fase – altrimenti verificandosi la parcellizzazione della disciplina applicabile ad una sequenza di eventi che, invece, sono destinati a raggiungere un unico e complessivo risultato consistente nella realizzazione dell’intervento”.

In applicazione dei predetti principi, il T.A.R. ha quindi ravvisato l’illegittimità dell’operato dell’ANAC, in quanto: “Nel caso di specie, oggetto di segnalazione e della successiva annotazione è l’intervenuta applicazione di due penali contrattuali nell’ambito dell’esecuzione di un contratto il cui bando è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore del “nuovo” codice.

Anche il richiamo a tale disposizione consente quindi di concludere che, in via transitoria, si applichi la disciplina previgente e non il “nuovo” codice contenuto nel d.lgs. n. 36/23”.