Una stazione appaltante non può concludere un accordo transattivo con un’azienda offrendole in cambio gli stessi lavori revocati per grave inadempimento.

Ciò è quanto precisato dall’ANAC con parere n. 23 del 17.5.2023 nel rispondere ad una richiesta di parere formulata da un Comune marchigiano, il quale aveva aggiudicato un appalto ad un’impresa salvo poi risolvere il contratto con la stessa per grave inadempimento ai sensi dell’art. 108, comma 3, D. Lgs. n. 50/2016.

In sede di esecuzione dell’appalto era sorta una controversia fra il Comune e la ditta affidataria, che aveva portato alla risoluzione del contratto. Successivamente, volendo chiudere il contenzioso che ne era nato, il Comune marchigiano proponeva un accordo che prevedeva l’aggiudicazione alla stessa dell’appalto come transazione.

Ebbene, l’Autorità, conformemente alla consolidata giurisprudenza comunitaria in materia (Cort. Giust. CE, sez. III, 19.6.2008, causa C- 454/06 e Cort. Giust. CE, sez. VIII, 7.9.2016, causa C-549/14), ha affermato che la conclusione di un accordo transattivo tra amministrazione aggiudicatrice ed appaltatore al fine di tacitare le pretese avanzate da quest’ultimo in sede giurisdizionale in cambio di un nuovo affidamento di lavori, determinerebbe un grave vulnus agli equilibri concorrenziali.

Infatti, “Le procedure di affidamento sono […] rigorosamente soggette alla normativa comunitaria e nazionale a tutela della libera concorrenza e non possono essere oggetto di scambi transattivi in termini di “affidamento lavori/rinuncia alle liti”.

Pertanto, secondo l’ANAC, “mentre deve ritenersi praticabile in ambito pubblicistico una transazione c.d. “semplice”, ossia semplicemente modificativa della situazione giuridica dedotta in lite, deve escludersi invece l’ammissibilità di una transazione “novativa”, intesa come accordo mediante il quale si instaura con l’appaltatore un nuovo e diverso rapporto contrattuale, per soddisfare un interesse diverso da quello dedotto nel contratto originario concluso a seguito di una procedura ad evidenza pubblica”.

Ciò in quanto “Il carattere imperativo ed indisponibile dei sistemi di affidamento degli appalti pubblici preclude […] la conclusione di accordi transattivi che, alterando sostanzialmente e radicalmente l’assetto negoziale definito con l’aggiudicazione, si ponga come fonte nuova del rapporto e si atteggi come un diverso titolo dell’affidamento dell’appalto, in violazione delle disposizioni inderogabili che regolano la scelta del contraente e la definizione del contenuto del contratto”.