Consiglio di Stato, Sez. V, 4 agosto 2021, n. 5750, in tema di nullità e disapplicazione delle clausole della lex specialis
Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato, Sez. V, si è pronunciato in tema di nullità e disapplicazione delle clausole della lex specialis di gara.
In particolare, nel caso in esame, la società ricorrente era stata esclusa da una gara per l’affidamento dei lavori, poiché il disciplinare di gara aveva previsto che l’aggiudicazione sarebbe avvenuta “considerando l’offerta che avesse presentato il ribasso più vicino per difetto alla soglia di anomalia fra le offerte rimanenti dopo l’esclusione delle “ali” e l’offerta della ricorrente rientrava nell’ala maggiore.
L’impresa aveva quindi impugnato dinanzi al TAR del Veneto il provvedimento di esclusione dalla gara e le disposizioni del disciplinare di gara in tema di individuazione e calcolo della soglia di anomalia – qualora intese nel senso che le offerte sottoposte al c.d. “taglio delle ali” dovevano essere escluse dalla gara invece che solo accantonate – deducendo la nullità della clausola della lex specialis per violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, con conseguente sua immediata disapplicazione da parte della stazione appaltante. Nelle more della definizione del giudizio, l’Amministrazione aveva poi annullato in autotutela gli atti di gara proprio in ragione dell’illegittimità della clausola de qua. La società ricorrente aveva, quindi, impugnato con motivi aggiunti il provvedimento di annullamento degli atti di gara evidenziando la nullità, e non la mera illegittimità, della clausola della lex specialis, con la conseguenza che l’Amministrazione appaltante avrebbe dovuto solamente disapplicare la clausola nulla, senza procedere all’annullamento della gara.
Il TAR ha ritenuto infondato il ricorso per motivi aggiunti e ha conseguentemente dichiarando improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso principale.
La società ricorrente ha allora impugnato la sentenza di primo grado dinanzi al Consiglio di Stato, il quale ha respinto il ricorso in appello, escludendo che la clausola del disciplinare di gara in questione potesse essere ritenuta nulla e come tale meramente disapplicata.
A tal riguardo, il Collegio ha richiamato la giurisprudenza in materia secondo la quale “la declaratoria di nullità delle clausole di una procedura di gara per violazione del principio di tassatività si riferisce a quelle clausole che impongono adempimenti formali e non riguarda pertanto prescrizioni che attengono ai requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnica” (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 agosto 2019, n. 5828; Sez. III, 7 luglio 2017, n. 3352). Il Consiglio di Stato ha altresì precisato che la nullità colpisce le clausole con le quali l’Amministrazione impone ai concorrenti, ai fini dell’ammissione alla procedura di gara, determinati adempimenti o prescrizioni che non trovano alcuna base giuridica nelle norme che prevedono cause di esclusione (in tal senso anche Cons. Stato, Sez. V, 23 novembre 2020, n. 7257). La clausola oggetto di contestazione, invece, – ha evidenziato il Collegio – non ha imposto adempimenti formali né ha introdotto ulteriori requisiti, oltre quelli stabiliti direttamente dalla legge, per la partecipazione alla gara, ma si è limitata a fissare le modalità di calcolo e di individuazione della soglia di anomalia ai fini dell’offerta, “male interpretando le disposizioni normative concernenti il c.d. taglio delle ali, ritenendo in particolare che le offerte investite dal c.d. taglio delle ali, invece di essere soltanto accantonate andavano escluse dalla gara”. Tale clausola, dunque, ha proseguito il Collegio, non può ritenersi nulla ex art. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, bensì illegittima, per violazione e falsa applicazione delle disposizioni contenute nell’art. 97 del D.lgs. n. 50/2016, per cui l’Amministrazione ha correttamente provveduto, nell’esercizio del potere di autotutela, all’annullamento dell’intera gara. Tale conclusione, d’altronde, risulta anche in linea con un consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo il quale “nelle procedure di gara la lex specialis non può essere disapplicata perché le relative clausole e le sue prescrizioni hanno effetto vincolante anche per l’amministrazione che le ha predisposte, di modo che le stesse non possono essere disapplicate e/o eluse né dal giudice, né dalla P.A. e ciò anche nell’ipotesi che risultino in contrasto con le previsioni dell’ordinamento giuridico vigente, anche comunitario, salvo naturalmente l’esercizio del potere di autotutela (Cons. St., Sez. V, 22 marzo 2016, n. 1173; 8 maggio 2019, n. 2991; 2 settembre 2019, n. 6026; 5 marzo 2020, n. 1604).
