Con Delibera n. 73 del 17.1.2024, l’ANAC si è pronunciata sulla legittimità della previsione, nel capitolato speciale d’appalto di una gara pubblica, di una clausola penale per l’aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’Amministrazione.

In particolare, l’Autorità ha ritenuto illegittima tale penale, dal momento che “il connotato essenziale della clausola penale sia nei contratti pubblici, sia nel Codice civile riguardante tutti i contratti, [è] rappresentato dall’inadempimento, essendo legata, la prima, al ritardo nell’esecuzione della prestazione contrattuale, mentre la norma civilistica fa menzione, in senso più ampio, all’inadempimento o ritardo nell’adempimento”.

Pertanto, ad avviso dell’ANAC, la penale è illegittima “qualora sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato”.

A tanto consegue che la penale non può essere riferita all’ipotesi di aumento del costo dell’opera rispetto al budget preventivamente stimato dall’Amministrazione, in quanto, in tal caso, l’applicazione di siffatta clausola sarebbe illegittimamente svincolata da ogni profilo di inesatta esecuzione della prestazione.

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