Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 25.1.2022, n. 2. Modifica soggettiva in gara del RTI in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80, D.lgs. n. 50/2016, da parte del mandatario o di una delle mandanti

Con la sentenza in commento, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si è espressa in ordine alla esatta portata applicativa dell’art. 48, commi 17-19 ter del D.lgs. 50/2016 e, segnatamente, circa la possibilità per un raggruppamento temporaneo di imprese di operare modificazioni soggettive, in caso di perdita dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 80, del d.lgs. 50/2016, non sono in fase di esecuzione ma anche in fase di gara.

Nel caso di specie, la Stazione appaltante ha disposto l’esclusione dalla procedura di gara del RTI primo graduato in quanto ha ritenuto non ammissibile la modifica soggettiva in fase di gara.

L’RTI escluso ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura nonché il successivo provvedimento di aggiudicazione della gara in favore del concorrente secondo graduato articolando una serie di censure, tra cui, per quanto di interesse in questa sede, con il primo motivo, la violazione dell’art. 48, commi 17, 18, 19, 19 – bis e 19 – ter del D.lgs. 50/2016
Il giudice di prime cure  ha ritenuto ammissibile la modifica soggettiva del raggruppamento in corso di gara, pur essendo sopravvenuta la perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 del D.lgs. 50/2016 in capo ad uno dei suoi componenti.

Investito della questione, il Consiglio di Stato ha ritenuto sussistenti i motivi per rimettere la questione all’Adunanza Plenaria dato che la questione della modificabilità del raggruppamento per la perdita di requisiti di cui all’art. 80 del codice in capo alla mandataria o ad una delle mandanti in fase di gara era già stata sì affrontata dall’Adunanza Plenaria 27 maggio 2021, n. 10 ma solo in via incidentale.
Pertanto, con l’Ordinanza 18 ottobre 2021, n. 6959, il Consiglio di Stato ha chiesto all’Adunanza Plenaria se fosse possibile “interpretare l’art. 48, commi 17, 18 e 19 – ter d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 nel senso che la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese in caso di perdita dei requisiti di partecipazione ex art. 80 da parte del mandatario o di una delle mandanti è consentita non solo in fase di esecuzione, ma anche in fase di gara.
In caso di risposta positiva alla prima domanda, si richiede, poi, di precisare la modalità procedimentale con la quale detta modifica possa avvenire, se, cioè, la stazione appaltante sia tenuta, anche in questo caso, ed anche qualora abbia già negato la autorizzazione al recesso che sia stata richiesta dal raggruppamento per restare in gara avendo ritenuto intervenuta la perdita di un requisito professionale, ad interpellare il raggruppamento, assegnando congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere la propria partecipazione alla gara”.
Nel dare risposta al suddetto quesito, l’Adunanza Plenaria ha riconosciuto che il problema interpretativo di cui trattasi è originato dall’antinomia normativa tra le previsioni contenute nei commi 17 e 18 e, la previsione contenuta nel successivo comma 19 ter.

Nello specifico, i commi 17 e 18, contemplano, tra le sopravvenienze già ivi presenti anche il “caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all’art. 80” mentre il comma 19-ter stabilisce che “le previsioni di cui ai commi 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”.

Pertanto, il riferimento espresso al “corso dell’esecuzione”, contenuto nei commi 17 e 18, “farebbe propendere per ritenere l’ipotesi di “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”, come limitata ad una sopravvenienza che si verifichi in quella fase; per altro verso, l’ampia dizione del comma 19-ter rende applicabili tutte le modifiche soggettive contemplate dai commi 17 e 18 (quindi anche la predetta “perdita dei requisiti di cui all’art. 80”), anche in fase di gara”.
La suddetta contraddizione non può essere risolta applicando normali criteri interpretativi, quali il criterio gerarchico ovvero il criterio della competenza della fonte, ovvero ancora i criteri cronologico o temporale o quello di specialità, trattandosi in questo caso di introduzione di norme per il tramite della medesima fonte.

Si rende così necessario il ricorso ad altre considerazioni, riconducibili ai principi di interpretazione secondo ragionevolezza ovvero secondo le fonti sovraordinate della Costituzione e del diritto dell’Unione Europea.

Ne consegue che l’Adunanza plenaria, facendo riferimento tanto ai principi di ragionevolezza e proporzionalità quanto al principio di derivazione comunitaria del favor partecipationis, ha ritenuto che l’“immodificabilità della composizione del raggruppamento sia contrasto sia con il principio di eguaglianza, sia con il principio di libertà economica e di par condicio delle imprese nei confronti delle pubbliche amministrazioni (come concretamente declinati anche dall’art. 1 della l. n. 241/1990 e dall’art. 4 del codice dei contrati pubblici).

La ratio del raggruppamento temporaneo di imprese  “consentire la più ampia partecipazione delle imprese, in condizione di parità, ai procedimenti di scelta del contraente (e dunque favorirne la potenzialità di accedere al contratto, al contempo tutelando l’interesse pubblico ad una maggiore ampiezza di scelta conseguente alla pluralità di offerte), una interpretazione restrittiva della sopravvenuta perdita dei requisiti ex art. 80, a maggior ragione perché non sorretta da alcuna giustificazione non solo ragionevole, ma nemmeno percepibile”.

Sulla scorta di tal considerazioni, l’Adunanza Plenaria ha formulato il seguente principio di diritto “la modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (Codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso interpretando l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter del medesimo Codice”.