TAR Campania, Napoli, Sez. I, 4 ottobre 2024, n. 5211. Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ampliato le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, consentendo, contrariamente a quanto previsto dalla legislazione previgente, il mutamento di un RTI non solo per riduzione ma anche in via aggiuntiva

Il TAR Napoli, con la sentenza in commento, si sofferma sul tema delle modificazioni soggettive dei concorrenti a struttura plurisoggettiva (come nel caso dei raggruppamenti temporanei di impresa) per come disciplinate dal d.lgs. n. 36/2023.

In primo luogo, il Giudice ha richiamato la normativa di matrice eurounitaria, precisando che l’art. 63, paragrafo 1, comma 2, della Direttiva UE 24/2014 stabilisce che l’Amministrazione aggiudicatrice: (i) impone la sostituzione di un operatore economico che non soddisfi un criterio di selezione rilevante o che sia soggetto a motivi obbligatori di esclusione; (ii) può imporre o essere obbligata a imporre, a seconda delle previsioni dello Stato membro, la sostituzione di un soggetto per il quale sussistano motivi non obbligatori di esclusione.

Tale previsione è stata oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia, Sezione IX, 3.6.2021, in causa C-210/20 che espressamente ha statuito come la stessa “osta a una normativa nazionale in forza della quale l’Amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera quanto all’esistenza di condanne penale passate in giudicato, senza poter imporre o quanto meno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto”.

Con il d.lgs. 36/2023, all’art. 97, comma 2 è stata recepita la previsione della Direttiva sopra menzionata, così come interpretata dalla Corte di Giustizia, stabilendosi che, ove un partecipante al raggruppamento si trovi in una delle situazioni di cui agli art. 94 e 95 del d.lgs. cit., il raggruppamento può dimostrare di aver estromesso o sostituito il soggetto interessato con un altro dotato dei requisiti necessari, purché l’offerta non subisca modifiche sostanziali. In effetti, la stessa Relazione illustrativa al Codice conferma che l’art. 97 mira a dare attuazione alla previsione contenuta nell’art. 63 della Direttiva UE 24/2014, così come interpretata dalla Corte di Giustizia.

Alla luce di tali premesse normative, secondo il TAR, l’art. 97 conferma, ma allo stesso tempo amplia la disciplina già prevista dal d.lgs. 50/2016. Ed infatti, da un lato, la nuova previsione conferma gli orientamenti ai quali era pervenuta la giurisprudenza formatasi sul Codice previgente, laddove, in materia di “estromissione”, ammetteva la modifica del raggruppamento c.d. “per riduzione”. Dall’altro, amplia le possibilità di modifica dei concorrenti a struttura plurisoggettiva, laddove, nell’introdurre la nozione di “sostituzione”, ammette la modifica del raggruppamento anche in via “aggiuntiva”.

In particolare, ad avviso del Collegio, l’art. 97 supererebbe le restrizioni presenti all’art. 48, commi 17 e 18, del d.lgs. 50/2016, consentendo al RTI due possibili misure per porre rimedio all’ipotesi in cui uno dei suoi partecipanti sia interessato da una causa di esclusione o non sia in possesso di un requisito di qualificazione:

1. a) l’estromissione, che comporta la riduzione soggettiva del RTI e la ridistribuzione interna dei compiti;
2. b) la sostituzione, che interviene ove, in conseguenza dell’estromissione di uno dei componenti, vengano meno i requisiti di partecipazione. A tal fine, l’operatore economico può procedere alla sostituzione del partecipante al raggruppamento per mantenere detti requisiti, senza tuttavia alterare la divisione dei compiti e comunque garantendo la stabilità dell’offerta.

In definitiva, il legislatore ha spostato l’attenzione dall’identità dei partecipanti all’oggetto della gara, privilegiando il rispetto della par condicio dei concorrenti e dell’immutabilità dell’offerta.

(Giulia Donati)