Cons. Stato, Sez. VI, 24.2.2022, n. 1308. Sulla natura “eccezionale” della esecuzione dell’attività da parte dell’ausiliaria

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso proposto da una società avverso la sentenza con la quale il TAR Campania aveva annullato l’aggiudicazione disposta in suo favore e, per l’effetto, dichiarato l’inefficacia del contratto. In particolare, l’appellante aveva fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento per sopperire alla carenza sia di un requisito di capacità economica e finanziaria – il fatturato globale -, sia di un requisito di capacità tecnico professionale – lo svolgimento nell’ultimo triennio di servizi identici o analoghi a quelli oggetto dell’appalto-, entrambi richiesti dal disciplinare di gara.

Ritenuto che il requisito economico- finanziario non fosse integrato dal contratto di avvalimento stipulato, la stazione appaltante, in un primo momento, aveva escluso la società appellante dalla procedura, per poi riammetterla in accoglimento dell’istanza di autotutela, nella quale si dichiarava di possedere in proprio, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, il requisito di cui l’amministrazione aveva asserito la carenza.

Riammessa alla procedura e all’esito della valutazione delle offerte, l’appellante risultava aggiudicataria dell’appalto.  Tuttavia, con ricorso dinanzi al Tar Campania, la società classificatasi seconda impugnava l’esito della procedura di gara, lamentando che il contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria non riportasse “alcun impegno da parte dell’ausiliaria a prestare il requisito di capacità economico- finanziaria”, cui, invece, l’appellante in sede di gara aveva dichiarato di dover sopperire e che il medesimo contratto di avvalimento, pur avendo ad oggetto anche il prestito di un requisito di esperienza pregressa, “non contenesse l’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio”.

La ricorrente formulava anche successivi motivi aggiunti, con i quali deduceva che la riammissione dell’aggiudicataria alla procedura fosse stata determinata da un illegittimo ricorso all’istituto del soccorso istruttorio.

Poiché i giudici di prima istanza accoglievano il ricorso, la società aggiudicataria impugnava la sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, che svolgendo alcune interessanti considerazioni in tema di soccorso istruttorio e di avvalimento, ha accolto l’appello e, per l’effetto, respinto integralmente il ricorso e i successivi motivi aggiunti.

Quanto alle doglianze relative al ricorso al soccorso istruttorio, dopo aver rammentato come l’istituto, disciplinato e previsto ex art. 83 del Codice degli appalti, sia volto a garantire la massima collaborazione possibile tra operatori economici e amministrazione, il Consiglio di Stato ha ribadito che  “le fattispecie sottratte all’operatività dell’istituto sono oggi costituite soltanto dalle carenze e irregolarità che afferiscono all’offerta economica e all’offerta tecnica e dalle carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”. Nel caso di specie, poiché l’Amministrazione aveva consentito all’appellante di “documentare il possesso in proprio di un requisito (il fatturato) posseduto ex ante”, emergente anche “dalla documentazione prodotta unitamente alla domanda di partecipazione” il Consiglio di Stato ha ritenuto non ravvisabile un uso distorto del soccorso istruttorio.

Il Supremo Consesso ha ritenuto infondati anche i motivi con i quali la ricorrente in primo grado aveva dedotto la nullità del contratto di avvalimento, quanto alla integrazione del requisito di capacità tecnico professionale.  In particolare, si legge nella sentenza, che “il requisito del pregresso svolgimento di servizi analoghi non ricade nello “spettro applicativo della disposizione richiamata” e che “la necessità del coinvolgimento esclusivo dell’ausiliaria non si applica indiscriminatamente a tutti i requisiti che fanno riferimento all’esperienza maturata dall’operatore economico, ma solo a quelli afferenti al possesso di particolari titoli di studio e professionali del prestatore di servizi”. Sulla base di tale assunto e sulla scorta di pregressa giurisprudenza, il Consiglio di Stato ha escluso che l’aver eseguito servizi pregressi possa configurare una esperienza professionale pertinente ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016.