Cons. Stato, Sez. V, 31.05.2021, n. 4150, sulla necessaria disapplicazione del limite quantitativo del subappalto

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è nuovamente pronunciato sulla legittimità, e sulla compatibilità, dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016 in rapporto al diritto unionale.

La pronuncia trae origine dall’esclusione disposta da una Stazione appaltante nei confronti del concorrente primo classificato, in quanto la composizione del “gruppo di lavoro” proposto (costituito da 10 addetti, di cui 5 impiegati con contratto libero professionale, tra cui il direttore tecnico, e 5 con contratto di lavoro subordinato) risultava incompatibile con l’allegato tecnico del capitolato d’oneri.

Segnatamente, la Stazione appaltante aveva ritenuto l’offerta in contrasto con la disciplina di cui all’art. 105, comma 3, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (approvato con il d.lgs. n. 50 del 2016), a tenore del quale i lavoratori autonomi non possano essere impiegati nell’esecuzione dell’oggetto dell’appalto, salvo lo svolgimento di attività accessorie o strumentali.

La società aveva quindi impugnato il provvedimento di esclusione al TAR Lazio, il quale, sull’assunto che l’impiego di lavoratori autonomi nelle attività oggetto dell’appalto si configurasse come subappalto, aveva ritenuto superata la soglia massima del 30% dell’importo complessivo del contratto fissata dall’art. 105 del Codice dei contratti pubblici, per l’effetto rigettando il ricorso.

Orbene, il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di prime cure, ha ritenuto illegittima l’esclusione dell’operatore economico concorrente, in ragione della necessità di disapplicare – alla luce dei recenti arresti della Corte di Giustizia – il limite quantitativo del subappalto.

In particolare, il Giudici di Palazzo Spada  hanno ritenuto di dover dare “continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la norma del Codice dei contratti pubblici che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario, come affermato dalla Corte di Giustizia nelle pronunce Sezione Quinta, 26 settembre 2019, C-63/18, e 27 novembre 2019, C-402/18 (in termini cfr. Cons. St., Sez. V, 16 gennaio 2020, n. 389, che ha puntualmente rilevato come «i limiti ad esso relativi (30% per cento “dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”, secondo la formulazione del comma 2 della disposizione richiamata applicabile ratione temporis, […] deve ritenersi superato per effetto delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea»; da ultimo, nello stesso senso, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101).