Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2023, n. 8198. Omesso versamento del contributo ANAC: la stazione appaltante è obbligata ad attivare il soccorso istruttorio
Ripercorrendo brevemente i fatti di causa, si rileva come la società appellante avesse inizialmente proposto un intervento di project financing per i lavori di efficientamento della rete di illuminazione pubblica di un Comune e per la gestione del relativo servizio. All’esito della procedura la gara veniva aggiudicata a un altro concorrente e la società appellante, seconda classificata, esercitava il diritto di prelazione quale promotrice dell’iniziativa, con conseguente aggiudicazione della commessa da parte del Comune. Dunque, l’altro concorrente, che aveva subito la prelazione, impugnava l’aggiudicazione dinanzi al T.A.R. Veneto, lamentando la mancata esclusione della società appellante per l’omessa allegazione alla domanda di partecipazione della prova del pagamento del contributo a favore dell’ANAC (di cui all’art. 1, c. 67, della legge 266/2005); un’omissione che, peraltro, sempre secondo la tesi della ricorrente, non avrebbe potuto essere sanata col soccorso istruttorio. Il Tribunale, quindi, accoglieva il ricorso, ritenendo che l’aggiudicataria doveva essere esclusa a causa del mancato versamento del contributo ANAC.
Sicché, con ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, l’originaria promotrice del project financing impugnava la sentenza affidandosi a più motivi di doglianza. Secondo una delle tesi dell’appellante il Tribunale aveva omesso di considerare: i) che il disciplinare non prevedeva espressamente come causa di esclusione o di inammissibilità dell’offerta l’omesso versamento o l’omessa allegazione della ricevuta del versamento del contributo ANAC; ii) che, nel caso di specie, la stazione appaltante aveva comunque proceduto con il soccorso istruttorio.
Il Collegio, accogliendo la tesi dall’appellante, ha rilevato che nella sentenza gravata non era stata debitamente esaminata la questione dell’ammissibilità e legittimità del soccorso istruttorio, pur essendo pacifico che l’aggiudicazione era avvenuta previo ricorso a tale istituto, con il quale il Comune aveva chiesto alla società promotrice di integrare la documentazione di gara mediante la presentazione della ricevuta del versamento del contributo all’ANAC.
A tal proposito, il Collegio ha richiamato anche il costante principio secondo cui il testo dell’art. 1, c. 67, della legge 266/2005 (che prevede l’obbligo del versamento ANAC a pena di esclusione), “non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo”, ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e, quindi, sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, c. 9, secondo periodo, del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).
Inoltre, il Collegio ha ricordato che l’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto a pena di esclusione dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie), lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche “in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale” della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.
