Consiglio di Stato, Sez. III, 5 febbraio 2024, n. 1146. L’onere di immediata impugnazione del bando di gara sussiste soltanto nelle eccezionali ipotesi in cui la lex specialis sia idonea a cagionare una lesione immediata e diretta della posizione dell’interessato

La vicenda trae origine dall’indizione da parte dell’APSS Trento (Azienda Provinciale per i Servizi Sanitari) di una procedura aperta – suddivisa in due lotti – per l’affidamento della fornitura e del noleggio di un sistema per il prelievo venoso sottovuoto e di un sistema di contenitori e provette destinati alla diagnostica di laboratorio.

L’operatore economico appellante, pur partecipando alla gara, già in quella sede contestava la previsione di taluni criteri premiali asseritamente illegittimi, in quanto concretamente riferibili ad un solo operatore presente sul mercato, il che avrebbe reso scontata l’aggiudicazione ancor prima dell’avvio della procedura.

Il suddetto operatore economico, successivamente all’indizione della gara, impugnava dunque il bando ma il T.R.G.A. di Trento definiva la controversia in rito, dichiarando l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso.

Il giudice di prime cure, a fondamento della propria decisione, dava seguito a un consistente orientamento giurisprudenziale in materia di clausole del bando immediatamente escludenti e onere di impugnativa immediata, rimarcando che l’operatore economico ricorrente avrebbe – sin dall’atto introduttivo – dichiarato di voler comunque partecipare alla gara pur se (in tesi) già consapevole dell’impossibilità di ambire all’aggiudicazione.

Avverso la sentenza di primo grado l’operatore economico soccombente interponeva appello, sostenendo in sostanza che l’attribuzione di un punteggio derivante dall’applicazione di criteri premiali riservati (di fatto) a un solo operatore si sarebbe tradotta in un affidamento diretto surrettizio in favore dell’impresa controinteressata, in totale spregio ai principi di proporzionalità, ragionevolezza, libera concorrenza e massima partecipazione.

Inoltre, secondo l’appellante, i suddetti criteri premiali violerebbero il principio di equivalenza funzionale di cui all’art. 68 del D.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato, nel motivare la decisione di rigetto dell’appello, si è preliminarmente soffermato sulle condizioni canonizzate dalla giurisprudenza circa l’ammissibilità dell’impugnativa avverso il bando di gara quale atto amministrativo generale, pertanto non immediatamente impugnabile per difetto di lesività diretta delle sue clausole.

Le prospettazioni di parte appellante non possono essere condivise da parte del Consiglio di Stato, in quanto, “l’imperfetta o sbilanciata confezione dei criteri premiali…non ha impedito, in punto di principio, la partecipazione dell’odierno appellante al confronto competitivo in sede di gara“.

Tale circostanza sarebbe idonea a privare “di ogni mordente l’impianto demolitorio articolato in questo giudizio atteso che le fattispecie enucleate dalla consolidata giurisprudenza sono giustamente circoscritte ai casi limite di abnormità della lex specialis che risulti platealmente impeditiva della partecipazione di un operatore, oppure che renda impossibile o incongruamente difficoltoso il calcolo di convenienza economica sotteso alla razionale formulazione di un’offerta o che conduca a offerte ictu oculi in perdita. Nulla di tutto ciò è riscontrabile nella fattispecie concreta in esame“.

In particolare, osserva il Consiglio di Stato (richiamando l’A.P. n. 4/2018), la lesione lamentata “resta meramente virtuale e astratta“, in quanto “versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura e ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara) certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario) del quale non sarebbe certa la non realizzabilità“.

In definitiva, la posizione giuridica dell’appellante non può trovare tutela in questa fase, difettando dei caratteri imprescindibili di attualità e concretezza dell’interesse azionato in giudizio.

Lo scrutinio di legittimità invocato, invero, potrà essere svolto – ricorrendone i presupposti – solo “al momento dell’emanazione dell’atto provvedimentale di aggiudicazione suscettibile di concretizzare la lesione idonea a far sorgere l’onere di doppia impugnativa della clausola – o delle clausole – assuntamente discriminatorie unitamente ai correlati atti applicativi“.