T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 27.5.2021, n. 165, sulla parziale riedizione della gara a seguito di giudizio di appello e successiva conferma dell’aggiudicazione: ottemperanza o azione di annullamento?

Con la pronuncia in commento il T.A.R. friulano ha avuto modo di chiarire che qualora la Stazione appaltante, in ossequio alle prescrizioni impartite nella sentenza di appello, abbia proceduto a una parziale riedizione della gara confermando l’aggiudicazione originariamente impugnata, il corretto rimedio processuale da esperire consiste nella proposizione di un ricorso per l’ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato e non già – come invece ritenuto dal ricorrente – di un’ordinaria azione di annullamento al TAR avverso la confermata aggiudicazione.

Infatti, pur riconoscendo come le censure formulate dal ricorrente concernessero “un segmento di attività nuovo, nel cui esercizio l’amministrazione conservava margini di libertà decisionale”, il TAR ha tuttavia rilevato che “l’ampiezza di questi margini di libertà non può che determinarsi “per sottrazione”, dovendosi preliminarmente perimetrare la portata dell’effetto conformativo e ricostruirne l’incidenza sul potere”. In altri termini, ha precisato il Collegio, “la stessa distinzione tra ciò che si colloca “dentro” o “fuori” alla portata del giudicato, tra ciò che costituisce manifestazione di un potere conformato dalla pronuncia e ciò che costituisce esercizio della residua discrezionalità da riconoscere all’amministrazione (a sua volta strumentale alla distinzione tra vizi di nullità per violazione/elusione del giudicato e illegittimità autonome), presuppone, sul piano logico prima che giuridico, una determinata interpretazione del dictum del Consiglio di Stato, che non può essere operata dall’adito Tar”.