Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha fornito alcuni chiarimenti in merito all’effettiva portata delle misure di self cleaning, con particolare riguardo all’efficacia di tali misure dissociative.
In linea generale, il self cleaning, istituto di matrice unionale che trova la sua origine nell’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE, consente all’operatore economico interessato da motivi di esclusione di dimostrare la propria affidabilità ai fini della partecipazione alle procedure selettive ad evidenza pubblica.
In altri termini, il self-cleaning rappresenta un ravvedimento operoso tramite il quale l’operatore economico può superare l’attitudine preclusiva dell’accertata sussistenza di una o più cause di esclusione.
In tale ottica, l’istituto in esame opera evidentemente quale declinazione del generale principio di libera concorrenza, essendo finalizzato ad evitare che gli operatori economici possano essere esclusi sine die dalle commesse pubbliche.
Il Legislatore nazionale ha recepito la citata disciplina unionale all’art. 80, commi 7 e 8, del D.Lgs. 50/2016, a mente dei quali “7. Un operatore economico, o un subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 1, limitatamente alle ipotesi in cui la sentenza definitiva abbia imposto una pena detentiva non superiore a 18 mesi ovvero abbia riconosciuto l’attenuante della collaborazione come definita per le singole fattispecie di reato, o al comma 5, è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.
8. Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso della procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”.
Ai sensi della riportata disposizione, pertanto, l’operatore economico è ammesso a provare di aver adottato misure sufficienti a dimostrare la sua integrità e affidabilità nell’esecuzione del contratto oggetto di affidamento nonostante l’esistenza di una causa escludente di cui all’art. 80 del Codice dei contratti pubblici.
Orbene, nel caso in esame il Collegio, nel chiarire l’esatta portata applicativa dell’istituto in esame, ha riconosciuto l’efficacia potenzialmente dissociativa di tali misure anche ove adottate nelle more dello svolgimento della procedura selettiva, escludendo dunque che le stesse abbiano efficacia meramente “pro futuro”.
In particolare, il Collegio ha osservato: “La previsione dell’art. 80, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 (“Se la stazione appaltante ritiene che le misure di cui al comma 7 sono sufficienti, l’operatore economico non è escluso dalla procedura d’appalto; viceversa dell’esclusione viene data motivata comunicazione all’operatore economico”) non fa che ribadire l’ampiezza della discrezionalità riconosciuta all’amministrazione anche sullo specifico aspetto delle misure di self cleaning.
Pertanto, i precedenti giurisprudenziali citati dall’appellante non vanno intesi nel senso che, valendo le misure di self cleaning per il futuro, esse sono del tutto prive di significato nell’ambito della gara iniziata prima della loro adozione, ma piuttosto che il giudizio di “sufficienza” delle misure adottate di cui è detto nella disposizione del Codice dei contratti pubblici consente da solo di prevenire l’esclusione dell’operatore economico quando l’emenda era già intervenuta prima della presentazione delle offerte. Tuttavia, l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi”.
La pronuncia in esame sembra recepire i recenti orientamenti giurisprudenziali della Corte di Giustizia UE, che con riguardo all’essenzialità dell’istituto del self cleaning ai fini della tutela del principio di libera ed effettiva concorrenza ha recentemente chiarito che “tale obiettivo può essere raggiunto qualora sia fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso, in qualunque fase della procedura che preceda l’adozione della decisione di aggiudicazione, essendo essenziale che l’operatore economico abbia la possibilità di far valere e far esaminare i provvedimenti che, a suo avviso, consentono di rimediare a un motivo di esclusione che lo riguarda” (Corte giustizia UE sez. IV, 14/01/2021, n.387).
