Consiglio di Stato, Sez. V, 22 aprile 2024, n. 3663. Il principio di proporzionalità di cui all’art. 10, co. 3, D.Lgs. n. 36/2023 introduce certamente un favor per l’accesso al mercato ma compatibilmente con l’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica

Con la sentenza in epigrafe, il Supremo Consesso si è pronunciato sul tema del principio di proporzionalità di cui all’art. 10, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023.

In particolare, nel caso di specie, il TAR Liguria aveva accolto il ricorso presentato da un operatore economico per l’annullamento del provvedimento con il quale la Stazione Appaltante aveva aggiudicato una commessa avente ad oggetto un accordo quadro, a valle del quale si sarebbero dovuti stipulare i conseguenti contratti attuativi.

Nel dettaglio, il Giudice di prime cure aveva accolto la tesi del ricorrente secondo cui l’aggiudicataria fosse priva del requisito di capacità tecnica prevista dal Disciplinare, ossia della “idonea qualificazione per l’esecuzione dei lavori per la categoria OG10 e rispettiva classifica”, perché tale qualificazione doveva essere valutata sull’importo complessivo dell’accordo-quadro e non sugli importi relativi ai singoli contratti esecutivi, da stipulare con i vari enti beneficiari.

L’aggiudicatario della commessa proponeva ricorso in appello avverso tale pronuncia, evidenziando che il TAR Liguria avesse interpretato erroneamente il disciplinare di gara, poiché, sulla base del significato letterale della lex specialis, si sarebbe dovuto fare riferimento ai singoli interventi presso i singoli enti, stante l’assoluta autonomia dei singoli affidamenti, lamentando, allo stesso tempo, anche la lesione del principio di proporzionalità.

Il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso in appello proposto dall’aggiudicataria, confermando la sentenza di primo grado.

Nel dettaglio, il Supremo Consesso ha richiamato i noti principi per cui nelle gare pubbliche, nell’interpretazione della lex specialis di gara, devono trovare applicazione le norme in materia di contratti, e dunque anzitutto i criteri letterale e sistematico previsti dagli artt. 1362 e 1363 cod. civ.

In tale ottica, solo se il dato testuale presenti evidenti ambiguità, l’interprete, in forza del principio di favor partecipationis, deve prescegliere il significato più favorevole al concorrente.

Ebbene, alla luce di tali coordinate ermeneutiche, il Consiglio di Stato ha evidenziato che: “la prospettazione di parte appellante va disattesa in quanto tanto il dato letterale della lex specialis di gara – avuto altresì riguardo all’interpretazione complessiva del disciplinare di gara relativa ai requisiti di partecipazione – quanto l’interpretazione in chiave teleologica, depongono per la correttezza dell’interpretazione operata dal primo giudice. (…) La circostanza che si faccia riferimento all’importo al singolare depone pertanto ex se nel senso che debba aversi riguardo all’importo totale degli interventi complessivi previsti in relazione all’intera procedura di gara e non dei singoli interventi, relativi all’offerta tecnica ed economica formulata in relazione a ciascun ente concedente, con il quale avrebbe poi dovuto essere sottoscritto l’accordo attuativo”.

Inoltre, neppure il richiamo operato dall’appellante al principio di proporzionalità contenuto nel nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 – e segnatamente nell’art. 10 comma 3 – può superare l’interpretazione fornita dal Giudice di prime cure, poiché, come evidenziato nella relazione al Codice, il principio in esame “introduce certamente un favor per l’accesso al mercato ma compatibilmente con l’oggetto del contratto e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica”.

Dunque, il principio di proporzionalità dei requisiti di capacità deve, comunque, essere sempre rapportato all’oggetto dell’appalto, non potendosi consentire l’affidamento di commesse pubbliche a soggetti sprovvisti delle necessarie competenze.