Consiglio di Stato, Sez. V, 17/01/2025, n. 366. Il principio di rotazione non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione
La pronuncia in commento affronta la questione circa la compatibilità del principio di rotazione (art. 36, D.lgs. n. 50/2016) con le procedure di affidamento aperto, senza limitazione al numero di operatori economici ammessi.
I fatti di causa originano dall’esclusione operata da parte dell’ARPAL Puglia nei confronti della BdM Banca S.p.A., gestore uscente, dalla procedura per l’affidamento del servizio triennale di tesoreria. Tale procedura, caratterizzata da una pubblica consultazione preliminare di mercato tramite piattaforma EmPulia e con invito a tutti gli operatori idonei, non prevedeva limitazioni. BdM impugnava l’esclusione, opponendosi al richiamo del principio di rotazione.
Il Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sull’appello proposto da quest’ultima nei confronti della sentenza 1 marzo 2024, n. 254 del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sez. III (che aveva accolto sia il suo ricorso principale, sia il ricorso incidentale della Banca popolare di Puglia e Basilicata s.c.p.a., per l’effetto confermando l’esclusione dalla gara della ricorrente principale) ha stabilito che il principio di rotazione non si applica quando l’amministrazione non opera con discrezionalità nella selezione dei concorrenti e la procedura è aperta, favorendo la massima partecipazione. A riguardo, si rammenti, infatti, che il criterio del prezzo più basso, previsto nella lex specialis, è privo di discrezionalità e assicura parità di trattamento fra concorrenti, anche laddove uno di essi sia il gestore uscente. Conseguentemente, è stata annullata l’esclusione di BdM, con il suo subentro nella gestione del servizio.
In particolare, la Sezione Quinta ha ribadito (richiamando la consolidata giurisprudenza sul punto che esclude la rotazione nelle procedure in cui la stazione appaltante non opera alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione cfr. Cons. Stato, V, n. 3999/2021) che il principio di rotazione è volto a prevenire rendite di posizione per il gestore uscente in procedure negoziate ristrette o dirette. Tuttavia, esso non è applicabile a procedure aperte che non pongano limiti al numero di partecipanti e prevedano l’automatica ammissione di tutti gli operatori qualificati.
La sentenza stabilisce, dunque, un saldo equilibrio tra libera concorrenza e tutela della trasparenza. Affermando l’inapplicabilità del principio di rotazione in procedure strutturate su automatismi di partecipazione, viene valorizzata l’idea che il principio serva solo quando è necessaria una tutela aggiuntiva, ovvero nelle negoziazioni ristrette con discrezionalità selettiva.
