Consiglio di Stato, sez. V, 07 settembre 2022, n. 7794. Principio di rotazione e richiesta di invito da parte di un operatore economico che sia venuto a conoscenza della gara
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello di un’impresa contro una Stazione Appaltante che, dopo aver indetto una procedura negoziata sottosoglia ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. 50/2016, aveva affidato un appalto ad una società già affidataria di un incarico presso la stessa SA.
Secondo la ricorrente, si trattava di un affidamento in violazione del principio di rotazione, sull’assunto che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata, proprio perché precedente affidataria di altra e diversa commessa per la stessa Stazione appaltante.
Già il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo inapplicabile in questo caso il principio di rotazione in quanto: a) si trattava di “procedura sostanzialmente aperta”, pubblicizzata sul sito della Stazione Appaltante e aperta a ogni operatore; b) i servizi oggetto della precedente e della nuova commessa non erano omogenei, appartenendo a differenti categorie merceologiche.
Preliminarmente i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che il divieto, nelle procedure sottosoglia, di invitare il precedente affidatario nell’affidamento delle nuove commesse, trae fondamento nell’ “esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio”.
Nel caso in esame, la SA aveva richiesto la partecipazione a operatori qualificati presenti su una specifica piattaforma di e-procurement; nonostante la ricorrente non avesse tale requisito, aveva chiesto di essere invitata alla procedura e la stazione appaltante, con il dichiarato intendimento di “favorire la concorrenza”, ne aveva accettato la partecipazione, oltrepassando il filtro selettivo della iscrizione nel ridetto elenco.
Sostanzialmente, spiega il Consiglio, la sequenza procedimentale della procedura semplificata ex art. 36, comma 2, lett. b) del Codice dei Contratti Pubblici che prevede l’”affidamento diretto” previa valutazione “di almeno cinque operatori”, individuati o “sulla base di indagini di mercato” oppure come nel caso in esame, “tramite elenco di operatori economici” e “nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti” – è stata superata dalla scelta, a favore della concorrenza, di accettare richieste di invito provenienti da altri operatori economici. Di fatto la partecipazione è stata ampliata, senza potenziali limiti, previo invito, a tutti gli operatori economici che ne avessero fatto richiesta.
Oltretutto, l’avvenuta pubblicazione sul sito del Comune, l’indicazione puntuale dell’oggetto negoziale, l’espressa dicitura che si trattava di un “‘bando di gara”, sia pure a partecipazione programmaticamente ristretta, rappresentano elementi idonei a rendere pienamente conoscibile al mercato l’esistenza della procedura. In definitiva, con la pubblicazione dell’avviso, l’Amministrazione ha “demandato al mercato l’individuazione dei concorrenti interessati a presentare la propria offerta”, restando irrilevante che abbia poi manifestato interesse a partecipare soltanto un’unica impresa.
Quindi secondo il Consiglio è corretta la decisione del TAR, che ne ha tratto il corollario dell’inapplicabilità del principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 2 lett. b) del d. lgs. n. 50/2016, in coerenza con il principio, desumibile dalle esposte premesse, che nei casi in cui la procedura presenti “profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge)” non ricorra “la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti”, tanto che – essendo la procedura “assimilabile a una procedura ordinaria o comunque aperta al mercato” – il relativo limite non è applicabile.
