Con parere di precontenzioso n. 114 del 26.02.2025, approvato dal Consiglio dell’Autorità del 26 marzo 2025, l’ANAC è intervenuta rispondendo ad un quesito relativo alla legittimità dell’avviso di manifestazione di interesse della ASL di Bari, finalizzato all’affidamento della fornitura di ausili medici per stomia (classe 09.18) comprensiva di servizi accessori, propedeutico ad una procedura negoziata senza bando per assenza di concorrenza, di importo di euro 26.875.122 euro, dunque superiore alle soglie di rilevanza europea.
In particolare, la società Medical Center MG S.r.l. contestava il presupposto dell’assenza di concorrenza “per motivi tecnici” posto dalla ASL alla base della scelta della procedura da seguire, nonché la richiesta “a pena di esclusione” del mandato alla vendita e all’attività di formazione all’uso dei dispositivi offerti (punto 4 dell’art. 1 dell’avviso) in caso di partecipazione alla gara di un operatore diverso dal produttore degli ausili. Quest’ultimo requisito, unito all’illegittima impostazione della gara, secondo la prospettazione operata dall’istante, impediva la partecipazione dell’istante e del maggior numero di operatori economici a vantaggio esclusivo dei produttori.
Atteso quanto sopra, l’ANAC ha ritenuto che la tipologia di procedura negoziata individuata dall’ASL di Bari non fosse conforme né al D.P.C.M. 12 gennaio 2017 né all’art. 76 del Codice, presentando dunque i profili di irragionevolezza e di limitazione della concorrenza.
In primis, la procedura de quo non era giustificabile alla luce dell’art. 1, comma 4 dell’Allegato 11 del D.P.C.M., il quale si limita a stabilire che le Regioni adottano modalità di acquisizione degli ausili per stomia idonee a consentire agli assistiti di ottenere un dispositivo “adeguato” alle proprie necessità e patologie, senza, dunque, prevedere alcuna deroga rispetto alle disposizioni vigenti in materia di procedura di affidamento.
Su tale primo punto, pertanto, l’ANAC concludeva che: “nella scelta (discrezionale) della tipologia di gara per l’approvvigionamento di tali ausili, le Stazioni appaltanti dovranno prediligere modalità di affidamento non “chiuse” alla concorrenza e indirizzate a fornitori determinati, bensì “aperte” alla concorrenza e al mercato, in modo da garantirsi una tipologia sia di fornitori che di prodotti la più ampia possibile, nel cui ventaglio gli assistiti, previa prescrizione medica, possano con maggiore libertà scegliere il dispositivo maggiormente conferente alle proprie caratteristiche personali e adeguato alla propria finalità terapeutica e riabilitativa.
La scelta di una procedura negoziata per definizione “chiusa” alla concorrenza, come quella ex art. 76, comma 2, lett. b) n. 2) del Codice non appare coerente con il descritto interesse pubblico di individuare più fornitori, con cui successivamente contrattare singoli acquisti in base alle indicazioni del medico prescrittore. Nel caso in cui i fabbisogni dell’Amministrazione non possono essere soddisfatti da un unico operatore oppure occorre avere a disposizione prodotti con caratteristiche differenziate, pur nell’ambito di una comune funzionalità, le Stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità, dovranno piuttosto prediligere modalità di acquisto che rispondono ad una domanda flessibile, come ad esempio l’accordo quadro multi-fornitore (ai sensi dell’art. 59, comma 4, del Codice, cfr. TAR Lombardia, Milano, 18 maggio 2020, n. 833, strumento non a caso utilizzato da molte Aziende per acquisire gli ausili per stomia), così da valorizzare al contempo i principi di concorrenza e massima partecipazione, pervenendo ad una graduatoria di soggetti idonei alla fornitura dei dispositivi, e la libertà di scelta del medico prescrittore, nell’individuazione dei dispositivi maggiormente adatti offerti dai vari operatori”.
In ordine, poi, al presupposto di cui all’art. 76, comma 2, lett. b) del Codice, ovverosia l’infungibilità del prodotto o del servizio che la S.A. intende acquisire, l’ANAC rilevava che: “Nel caso in esame, tale presupposto non sussiste, in quanto la prescrizione medica dei dispositivi (da cui la ASL desume il presupposto di infungibilità) è successiva all’indizione e anche alla conclusione della gara.”
L’ANAC, pertanto, rilevando che l’operato della Stazione Appaltante non fosse conforme alla normativa di settore, ha ritenuto quanto segue: “La Stazione appaltante è tenuta ad adeguarsi ai principi sopra enunciati, ritirando la determina a contrarre e l’avviso di manifestazione di interesse, in quanto violativi del D.P.C.M. 12 gennaio 2017 e dell’art. 76, comma 2, lett. b) n. 2) del Codice e a valutare l’indizione di una procedura ordinaria nel rispetto della normativa vigente e idonea a soddisfare le esigenze di medicina personalizzata dei pazienti anche mediante l’eventuale utilizzo dell’accordo quadro multi fornitore”.
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