Cons. Stato, Sez. V, 18 aprile 2023, n. 3886. Project Financing, società di progetto e modifica del socio “qualificante”

Con la sentenza in epigrafe, il Consiglio di Stato, Sez. V, ha ritenuto che la costituzione di una società di progetto a valle dell’aggiudicazione, partecipata in via maggioritaria da un socio estraneo che non si è qualificato in gara, integra un’alterazione soggettiva ai sensi dell’art. 176, comma 1, lett. c), tale da imporre la cessazione del rapporto concessorio.

Nel caso di specie, a seguito di una procedura di Project Financing, indetta ex art. 183 D.Lgs. 50/2016, un consorzio era risultato affidatario della concessione del servizio di progettazione, realizzazione e gestione dell’intervento di adeguamento dell’impianto di illuminazione comunale per la durata di ventidue anni.

A tal fine, veniva costituita apposita società di progetto.

A seguito delle necessarie verifiche, emergeva che la società di progetto era partecipata al 99% da altro soggetto che (i) non faceva parte del Consorzio e (ii) non aveva partecipato alla procedura de qua e (iii) era risultata colpevole di precedenti illeciti professionali.

Alla luce delle predette risultanze, con Determinazione dirigenziale, il Concedente disponeva la risoluzione del contratto, stante la costituzione della società di progetto con partecipazione al 99% di un soggetto terzo.

Avverso la predetta Determina, il Consorzio proponeva ricorso, rigettato in primo grado e riproposto dinnanzi al Consiglio di Stato.

Il Collegio, premessa una breve disamina sugli istituiti giuridici sottesi, respinge il ricorso.

Invero, la costituzione di una società di progetto partecipata al 99% da un socio esterno integra il caso di cui all’art. 176, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, ossia una modifica che avrebbe richiesto una nuova indizione ai sensi dell’articolo 175, comma 8.

Tali sono, ai sensi del suddetto art. 175, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016, tutte le modifiche apportate alla concessione diverse da quelle consentite dai commi 1 e 4 della stessa disposizione, e al comma 1 è espressamente disciplinata la modifica soggettiva della concessione (sub lett. d)) ammessa solo in casi limitati e tassativi.

Del resto, a mente dell’art. 175, comma 7, lett. d), d.lgs. n. 50 del 2016 si ha modifica sostanziale della concessione in ipotesi di sostituzione dell’iniziale concessionario con un altro in casi diversi da quelli di cui al precedente comma 1, lett. d).

Rispetto al caso di specie occorre rilevare che, in termini generali, i rapporti tra aggiudicatario e società di gestione risultano già regolati dall’art. 184 d.lgs. n. 50 del 2016: la norma consente infatti che l’aggiudicatario costituisca una società di progetto, ciò che peraltro nella specie era previsto espressamente dal “bando e disciplinare” della procedura di project financing (cfr., in particolare, l’art. 36).

Tale regime non può tuttavia divenire strumento per superare o eludere i presidi posti dalla normativa, anche europea, a tutela della concorrenza e della qualità dei servizi pubblici (in tal senso, cfr. Cons. Stato, III, 15 novembre 2017, n. 5294).

In fase di costituzione, in particolare, è la stessa normativa a dare evidenza della naturale coincidenza soggettiva tra l’aggiudicatario – che ha prestato anche i requisiti di qualificazione – e il socio (cfr. l’art. 184, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016: «l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto»), ciò che è reso palese in relazione alle ipotesi di concorrenti plurisoggettivi («In caso di concorrente costituito da più soggetti, nell’offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale di ciascun soggetto»).

Ciò in quanto il subentro della società non dà luogo a cessione di contratto (cfr. l’art. 184, comma 1 e 3, d.lgs. n. 50 del 2016) e «la società di progetto diventa la concessionaria a titolo originario e sostituisce l’aggiudicatario in tutti i rapporti con l’amministrazione concedente» (art. 184, comma 3, cit.).

Il regime soggettivo inerente il rapporto fra concorrente e socio è poi precisato, e per alcuni aspetti conformato, dal citato comma 3, in base al quale «Il contratto di concessione stabilisce le modalità per l’eventuale cessione delle quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di emissione del certificato di collaudo dell’opera».

Alla luce di ciò, la costituzione originaria della società nei termini suindicati, con partecipazione al 99% di un diverso soggetto (privo peraltro dei requisiti generali), può ben esser fatta valere quale causa di cessazione della concessione ex art. 176, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

Il che, per quanto qui di rilievo, ben configura un mutamento soggettivo rilevante del socio cd. “qualificante” (ammettendo l’ingresso nella compagine di un soggetto estraneo, così inserito nell’affidamento della concessione), atteso che è stata nella specie costituita ab origine una società partecipata al 99% da un terzo, che peraltro assumeva sin da subito un ruolo esecutivo, svolgendo direttamente attività operativa.