Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato si è pronunciato in tema di regolazione dei c.d. requisiti di esecuzione del contratto d’appalto, da tener distinti dai requisiti di partecipazione alla gara pubblica.
Nell’elaborazione di tale distinzione, la giurisprudenza amministrativa colloca tra i requisiti di esecuzione gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva della prestazione (cfr., ex multis, Cons. Stato, 18 dicembre 2017, n. 5929 e Cons. Stato, 17 luglio 2018, n. 4390), ovvero i mezzi (strumenti, beni, attrezzature) necessari “all’esecuzione della prestazione promessa alla stazione appaltante” e la cui disponibilità è richiesta al concorrente al momento della stipulazione del contratto d’appalto.
I requisiti di partecipazione, invece, sono quelli necessari per accedere alla procedura di gara, in quanto requisiti generali di moralità (ex art. 80 D.Lgs. n. 50/2016) e requisiti speciali attinenti ai criteri di selezione (ex art. 83 D.Lgs. n. 50 del 2016).
Mentre è indiscusso che il possesso dei requisiti di partecipazione sia richiesto al concorrente sin dal momento della presentazione dell’offerta, per quanto riguarda i requisiti di esecuzione l’approdo giurisprudenziale più recente, ribadito nella sentenza in commento, è nel senso che questi ultimi, di regola, sono “condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (cfr. Cons. Stato, V, 30 settembre 2020, n. 5734; 30 settembre 2020, n. 5740; 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (cfr. Cons. Stato, V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (cfr. Cons. Stato, V, 29 luglio 2019, n. 5309 e 25 marzo 2020, n. 2090)”.
Il Consiglio di Stato, con riferimento all’appalto di servizi, ha quindi statuito che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis. Pertanto, se tali requisiti sono richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, “la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio”; se invece gli stessi sono richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, “la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario”.
In conclusione, spetta alla stazione appaltante, nella predisposizione degli atti di gara, conciliare le esigenze contrapposte su cui si è soffermata la giurisprudenza, ovvero, da un lato “quella di evitare inutili aggravi di spesa a carico degli operatori economici concorrenti per procurarsi già al momento dell’offerta la disponibilità di beni e mezzi, senza avere la certezza dell’aggiudicazione e con effetti discriminatori ed anti-concorrenziali perché di favore per gli operatori già presenti sul mercato ed in possesso delle dotazioni strumentali, nonché con violazione del principio di proporzionalità”; dall’altro “quella della stazione appaltante di garantire la serietà e l’effettività dell’impegno assunto dal concorrente di dotarsi dei mezzi necessari all’espletamento del servizio”.
