Tar Lazio, sez. IV, 26 marzo 2022, n. 3423. Requisiti di qualificazione della mandante nella sola categoria prevalente e (im)possibilità di estensione anche alle categorie a qualificazione obbligatoria
Con la sentenza in epigrafe, la Quarta Sezione del TAR Lazio, respingendo il ricorso, ha confermato l’impossibilità della mandante di un raggruppamento (o sub-raggruppamento orizzontale) di far valere i propri requisiti di qualificazione nella categoria prevalente, ove sufficientemente capienti, per colmare il proprio deficit di qualificazione in una categoria a qualificazione obbligatoria.
La vicenda che ci occupa trae origine dal provvedimento di esclusione di un’ATI mista, adottato dalla Stazione Appaltante, in base al rilevo per cui la mandataria dell’ATI che assume il ruolo di mandante nel sub-raggruppamento orizzontale in OS34, al fine di poter spendere la propria quota di qualificazione nella categoria prevalente OG3, avrebbe dovuto ricorrere all’istituto del subappalto necessario, giacché venendo in rilievo una categoria a qualificazione obbligatoria, troverebbe applicazione l’articolo 12, comma 2, del D.L. 47 del 2014, il quale prevede che “nel caso in cui le eventuali categorie SOA scorporabili previste nel bando rientrino tra quelle “a qualificazione obbligatoria”, è necessario subappaltare queste ultime ad impresa specificamente qualificata”.
In via preliminare, i giudici di primo grado hanno chiarito che la natura mista dell’ATI, impone anche il rispetto nel sub-raggruppamento delle regole previste per le ATI orizzontali, ivi incluso il comma 2, dell’art. 92, del D.P.R. n. 207/2010, a mente del quale i requisiti di qualificazione devono essere posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40 per cento e la restante percentuale cumulativamente dalle mandanti, ciascuna nella misura minima del 10 per cento.
Tanto premesso, come noto, l’art. 92, comma 1, D.P.R. n. 207 del 2010 prevede che sia possibile colmare la mancanza dei requisiti di qualificazione nelle categorie scorporabili con la qualifica nella sola categoria prevalente, ove capiente per l’importo totale dei lavori. Tuttavia, tale facoltà viene meno nel caso in cui si tratti di categorie a qualificazione obbligatoria, rispetto alle quali il Legislatore ha avvertito la necessità di garantire il possesso di un livello minimo di qualificazione tecnica, ai fini della partecipazione alla gara e della conseguente esecuzione dei lavori, onde scongiurare deficit qualitativi nella realizzazione dell’opera.
In tal senso, infatti, l’art. 12, comma 2, D.L. n. 47 del 2014, vieta all’operatore in possesso della qualificazione nella sola categoria prevalente di eseguire le lavorazioni riconducibili ad una categoria a qualificazione obbligatoria se privo delle relative adeguate qualificazioni e chiarisce che il mancato possesso della qualificazione obbligatoria può essere sostituito dal ricorso al subappalto.
D’altronde, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare in più occasioni “la regola generale per cui l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l’eccezione secondo la quale, le “categorie a qualificazione obbligatoria” – tra cui è compresa la OS 28 – non potendo essere eseguite direttamente dall’affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, devono essere subappaltate ad imprese munite delle specifiche attestazioni (T.A.R. Roma, sez. II, 06/03/2019, n.3023) e proprio la possibilità di fare ricorso al subappalto rende evidente che l’istituto viene in rilievo in sede di partecipazione alla gara in quanto sostitutivo del requisito di qualificazione obbligatoria mancante (Consiglio di Stato sez. V, 02/07/2018, n.4036).
Ebbene, i giudici di primo grado hanno osservato che il concorrente privo delle qualificazioni obbligatorie richieste dalla legge per l’esecuzione di determinate categorie di lavori, in alternativa al subappalto necessario, può anche ricorrere all’avvalimento oppure inserire nel RTI un operatore che sia qualificato ad eseguire le lavorazioni nella misura minima richiesta dalla legge o dal bando.
Tuttavia, conclude il TAR, è “proprio la specificità del modulo organizzativo prescelto – la costituzione di un sub-raggruppamento orizzontale per i lavori di in OS34 – che ha posto l’esigenza per MGA, in qualità di mandante di tale sub-ATI, di rispettare la regola, prevista dal richiamato articolo 92, comma 2, di qualificarsi in OS34 nella misura minima del 10% dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’impresa singola; regola, viceversa, che non avrebbe trovato applicazione se la stessa avesse prescelto uno dei moduli organizzativi indicati nel precedente par. 6.4” (n.d.r. subappalto necessario, avvalimento, diversa composizione del RTI) in quanto se il modulo organizzativo prescelto dal concorrente per l’esecuzione dei lavori di cui alle categorie a qualificazione obbligatoria è un raggruppamento orizzontale, è necessario che ciascuna delle mandanti dello stesso possieda i requisiti nella misura minima del 10% di quelli richiesti nel bando di gara per l’impresa singola, secondo quanto previsto dall’art. 92, comma 2, D.P.R. n. 207 del 2010.
