Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia, 28.2.2022, n. 254. Ricorso avverso il bando di gara in caso di omessa pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia si è pronunciato sulla tempestività del ricorso contenente la domanda di annullamento del bando di gara non pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale.

La vicenda in esame trae origine dall’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento, tra cui il bando di gara che, nel caso di specie, risultava essere stato pubblicato solo sul sito istituzionale della committente e non anche nella Gazzetta Ufficiale della Regione Sicilia o della Repubblica italiana.

Ai fini della valutazione della ricevibilità del ricorso in esame – il quale era stato proposto entro i entro 30 giorni dall’aggiudicazione ma oltre 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso di gara sul sito istituzionale comunale – la norma di riferimento è l’art. 120, comma 2, c.p.a., in base al quale l’impugnazione del bando decorre dalla pubblicazione dello stesso o, in mancanza di pubblicità del medesimo, dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione.

Posto che, a seconda del diverso momento di riferimento – se pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione ovvero pubblicazione del bando – il ricorso in esame sarebbe rispettivamente tempestivo o irricevibile, si pone la questione di cosa debba intendersi per “pubblicazione del bando”; ovvero se ai fini di un’avvenuta pubblicazione dello stesso possa dirsi sufficiente la pubblicazione sul solo sito istituzionale della stazione appaltante (come avvenuto nel caso di specie) o se sia necessaria anche la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

Trattandosi nel caso in esame di una procedura ordinaria per l’affidamento di un contratto sotto-soglia, trova applicazione l’art. 36, comma 9, D.Lgs. 50/2016, il quale prevede che, nei casi diversi dai contratti di lavori e, in particolare, per i contratti relativi ai servizi – come nell’ipotesi di gara de qua – gli effetti giuridici connessi alla pubblicazione decorrono dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici.

L’art. 36, comma 9, D.Lgs. 50/2016 non è la sola norma che consente di giungere a tale conclusione. Premesso che, ai sensi dell’art. 73, comma 4, del Codice dei Contratti pubblici, è stato adottato dal Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili il D.M. 2.12.2016 con lo scopo di definire gli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara ed essendo la piattaforma Anac di cui all’art. 73, comma 4, D.Lgs. 50/2016 non ancora implementata, trova applicazione l’art. 2, comma 6, D.M. 2.12.2016, il quale, nella stessa direzione dell’art. 36, comma 9, cit., stabilisce che solamente con riferimento alle gare relative a lavori di importo inferiore a € 500.000 è prevista la pubblicazione nell’albo pretorio del Comune dove si eseguono i lavori.

Pertanto, da quest’ultima disposizione si ha conferma del fatto che “gli effetti giuridici di cui all’art. 73 comma 5 del d. lgs. n. 50 del 2016 continuano a decorrere dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale salvo che, ma non è il caso di specie, per gli appalti di lavori di importo inferiore a euro 500.000, per i quali decorrono dalla pubblicazione nell’albo pretorio del comune dove si eseguono i lavori”.

A supporto della sua decisione, inoltre, il CGA Regione Sicilia effettua un richiamo alla giurisprudenza dell’Ue, fornendo un’interpretazione dell’art. 120 comma 2, c.p.a. comunitariamente orientata. In particolare, il riferimento è alla sentenza della Corte di Giustizia UE, sez. V, 12 marzo 2015, C-538/13, nella misura in cui si afferma che un diritto di ricorso relativo alla legittimità della gara “può essere esercitato fino al momento della scadenza del termine di ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto”.

Alla luce di quanto sopra, nel caso di specie il termine di impugnazione decorre dall’aggiudicazione, con conseguente tempestività del ricorso, non risultando idonea la sola pubblicazione nel sito comunale a far decorrere il termine di impugnazione.

(Laura Gileno)