Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2023, n. 8292. Rinnovo senza gara e proroga tecnica: limiti all’autonomia contrattuale delle parti
Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 8292 del 12 settembre 2023, ha affrontato la questione dei limiti all’autonomia contrattuale delle parti in relazione al rinnovo senza gara e alla proroga tecnica.
Più nel dettaglio, con specifico riferimento ai fatti di causa, la sentenza in commento è stata pronunciata all’esito di una controversia originata dal ricorso di un’impresa che aveva impugnato, con più ricorsi distinti, alcuni provvedimenti con cui la stazione appaltante aveva indetto delle nuove procedure di affidamento in relazione al servizio di bonifica degli ordigni bellici negli specchi d’acqua interessati dai lavori di dragaggio dei fondali marini nell’ambito della costruzione di un porto commerciale.
In estrema sintesi, la società ricorrente lamentava l’illegittimità dei provvedimenti nella parte in cui mettevano a gara un servizio che avrebbe dovuto essere assegnato a lei stessa, poiché riconducibile all’attività di “Assistenza e supporto a bonifiche belliche” già affidatale con contratto di locazione, il cui “rinnovo” era stato approvato dall’ente territoriale appaltante con apposita determinazione dirigenziale.
La Stazione appellante, per parte sua, si era costituita in giudizio sostenendo che, nonostante il suddetto rinnovo fosse stato approvato, il relativo atto negoziale non era stato mai sottoscritto e, dunque, nessun vincolo giuridico si era mai costituito.
Il collegio, nel richiamarsi alla pregressa giurisprudenza in materia di proroga, ha respinto l’argomentazione del ricorrente, statuendo che “Ai sensi dell’art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50 del 2016, “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Secondo consolidata giurisprudenza, dalla quale non vi è evidente ragione di discostarsi, nel caso di specie, “in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa eurounitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica” (Cons. Stato, V, n. 4192 del 2013)”,
Inoltre, il Consiglio di Stato ha avuto modo di aggiungere che “all’affidamento senza una procedura competitiva deve essere equiparato il caso in cui all’aggiudicazione della gara segua, dopo scadenza dell’appalto, un regime di proroga diretta che non trovi fondamento nel quadro normativo (come finirebbe per essere il caso in esame, a voler seguire le argomentazioni di parte appellante): le proroghe dei contratti affidati con gara, infatti, sono consentite se già previste ab origine e comunque entro termini determinati, mentre una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti (ovvero senza limiti predeterminati ed espliciti), la stessa proroga dovrebbe essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio Stato, III, n. 1521 del 2017, secondo cui “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”)”.
Sicché, è stata respinta integralmente la tesi del ricorrente, in quanto, secondo il Collegio, la natura eccezionale dell’istituto della proroga impedisce di estenderne la portata al di là dell’immediata formulazione testuale dell’art. 106, comma 11 cit.
