TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 29/1/2025, n. 297 L’art. 104, co. 9, del D. Lgs. 36/2023 affida al RUP importanti compiti di vigilanza e di controllo in fase di esecuzione del contratto circa l’effettivo impiego da parte dell’appaltatore delle risorse tecniche e strumentali messe a disposizione dall’ausiliaria con il contratto di avvalimento, dovendo altrimenti procedere con la risoluzione contrattuale
Con la sentenza in commento il TAR Catania si è espresso sugli importanti compiti di vigilanza e di controllo affidati al RUP in fase di esecuzione del contratto, secondo quanto disposto dall’art. 104, co. 9, del D.Lgs. 36/2023.
Nel caso di specie, la società ricorrente ha partecipato alla procedura negoziata per “l’affidamento dei lavori di mitigazione del rischio idrogeologico per esondazione mediante regimentazione delle acque del torrente passogatta a monte del ponte passogatta, sul torrente passogatta”, indetta dal Comune di Modica, il cui provvedimento di aggiudicazione è stato riconosciuto in favore di altro RTI aggiudicatario.
Pertanto, la ricorrente ha agito per l’annullamento del provvedimento in questione, sostenendo – fra i vari motivi di impugnazione – la nullità strutturale, per indeterminatezza dell’oggetto, del contratto di avvalimento stipulato tra la mandante del Raggruppamento aggiudicatario e l’impresa ausiliaria circa il prestito dell’attestazione SOA relativa alla categoria di lavori OG8, classifica I, avendo l’impresa ausiliaria mancato di mettere a disposizione dell’operatore economico l’intero apparato organizzativo che le ha consentito di ottenere la qualificazione di cui trattasi.
In particolare, la seconda classificata ha dedotto che l’elenco dei mezzi messi a disposizione dall’ausiliaria, allegato al contratto di avvalimento, si è esaurito in un mero catalogo di attrezzature inadeguate per i lavori richiesti, a comprova, dunque, del carattere cartolare e non effettivamente operativo del negozio posto in essere tra le parti.
Ciò, quindi, si è posto a fondamento della contestazione di parte ricorrente riguardo la presunta violazione e falsa applicazione degli articoli 100 e 104 del D.Lgs. 36/2023.
Il TAR, chiamato a pronunciarsi in merito, ha preliminarmente sottolineato che l’oggetto del contratto di avvalimento tra l’operatore economico e l’impresa ausiliata si configuri diversamente secondo che si tratti di avvalimento di garanzia ovvero operativo, richiedendosi, in questo secondo caso, la concreta messa a disposizione dei mezzi e risorse specifiche, e puntualmente indicate nel contratto, indispensabili per l’esecuzione dell’appalto che l’ausiliaria ponga a disposizione del concorrente. Ha aggiunto, inoltre, che è ormai consolidato “il principio per cui l’indagine sugli elementi essenziali dell’avvalimento operativo dev’essere improntata alle generali regole sull’ermeneutica contrattuale e, in particolare, ai canoni dell’interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali ex artt. 1363 e 1367 cod. civ. (Cons. Stato, Ad. Plen. 14 novembre 2016 n. 23). Sulla base delle generali regole civilistiche va del pari risolto in senso positivo il tema della possibile “determinabilità” dell’oggetto del contratto di avvalimento (che, dunque, può essere determinato ovvero anche solo determinabile). Il contratto di avvalimento non deve, quindi, necessariamente spingersi sino alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale. Tuttavia, l’assetto negoziale deve consentire quantomeno “l’individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione” (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (Cons. Stato, sez. V, 3.1.2024 n. 119 anche per ulteriori richiami di giurisprudenza)”.
Il Collegio ha, altresì, rappresentato che “ai sensi dell’art. 104 comma 9 D.lgs. n. 36/2023 … In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento… Ciò può avvenire anche tramite l’acquisizione “sul campo” di un aggiornato inventario dei beni azionali che garantisca l’avvenuta prestazione effettiva di attività ed i mezzi da un’impresa all’altra e, conseguentemente, il “risultato” della buona esecuzione del contratto di appalto, dovendo altrimenti il RUP procedere alla sua risoluzione”.
Tanto chiarito, il G.A. ha ritenuto che la doglianza non fosse meritevole di accoglimento poiché quanto contestato dalla ricorrente non era suffragato da oggettivi elementi di confutazione idonei a contrastare l’apprezzamento tecnico-discrezionale della Stazione Appaltante in favore del raggruppamento aggiudicatario.
Di conseguenza, il TAR Catania ha respinto il ricorso e dichiarato la compensazione delle spese di lite.
