Consiglio di Stato, Sez. V, 9 settembre 2024, n. 7496. La sostituzione del progettista designato per carenza dei requisiti è ammissibile purché avvenga prima dell’aggiudicazione e sempre che non comporti una modifica sostanziale dell’offerta

Nella fattispecie sottoposta allo scrutinio dei Giudici di Palazzo Spada, la Commissione Giudicatrice di una gara pubblica aveva ammesso alle fasi successive della gara un concorrente, sia pur nella consapevolezza – a seguito di una infruttuosa attivazione del soccorso istruttorio – che il progettista dallo stesso designato fosse carente dei requisiti richiesti dalla lex specialis, demandando al RUP il controllo sull’effettivo possesso dei requisiti da parte del progettista medesimo.

Senonché, accertata la carenza dei requisiti del progettista anche da parte del RUP, quest’ultimo aveva consentito al concorrente la sostituzione del progettista.

Ebbene, il Consiglio di Stato ha ribadito il principio in base al quale, sebbene “escludere in via automatica il concorrente per una carenza riscontrata in capo ad un soggetto allo stesso estraneo costituisce un esito contrario ai principi comunitari di cui all’art. 57, comma 3, della Direttiva UE 2014/24, ed in particolare a quello di proporzionalità” (Corte di Giustizia UE, 30.1.2020, in causa C-395/2019), è però innegabile che il progettista designato sia coinvolto nella redazione dell’offerta presentata in gara e, “Sebbene tale coinvolgimento non sia, in assoluto, impeditivo della sostituzione, esso impone di verificare, caso per caso, se, ammettendo la sostituzione del componente del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione, non si finisca per consentire una modificazione sostanziale dell’offerta” (Cons. Stato, Sez. V, 11.11.2022, n. 9923).

Dunque, facendo applicazione dei principi sopra esposti, il Consiglio di Stato ha condiviso il ragionamento del Giudice di prime cure, in base al quale l’affidamento al RUP del controllo sui requisiti del progettista indicato prima della stipula del contratto ha illegittimamente trasformato un requisito di partecipazione in un requisito di esecuzione.

Pertanto, recependo integralmente le argomentazioni fornite dalla parte appellata, ad avviso dei Giudici di Palazzo Spada “ciò che rileva è che la carenza del requisito sussistesse al momento dell’aggiudicazione definitiva, ossia quando le operazioni di gara erano già concluse. Pertanto, l’illegittimità dell’azione amministrativa risiede nella scelta della Stazione appaltante di aver ammesso la OMISSIS alle fasi successive della gara nonostante l’infruttuosa attivazione del soccorso istruttorio, con ciò ammettendo al prosieguo della procedura un concorrente il cui progettista era pacificamente carente di un requisito di partecipazione richiesto dalla lex specialis a pena di esclusione”.