TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 13/11/2024, n. 909. Le “specifiche tecniche” inserite nei bandi di gara devono consentire pari accesso agli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza
Con la sentenza in commento, il TAR Lombardia, Seconda Sezione, è stato adito dal ricorrente al fine di ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la Stazione Appaltante lo aveva escluso dalla procedura di gara. Tale provvedimento, a parere dell’Amministrazione, è stato adottato sia in ragione della inadeguatezza della proposta progettuale, in quanto carente di requisiti minimi essenziali ai fini della formazione dell’accordo contrattuale, sia in ragione della contraddittorietà del comportamento della concorrente per avere dapprima dichiarato di accettare le specifiche tecniche stabilite dagli atti di gara e poi insistito nella proposta di un prodotto diverso. Di conseguenza, l’appalto è stato aggiudicato alla concorrente seconda classificata.
Il citato TAR ha rigettato il ricorso, affermando che – ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 36/2023, letto in combinato disposto con l’Allegato II.5, Parte II lett. A) dello stesso testo normativo – è espressamente stabilito che le specifiche tecniche inserite dalle stazioni appaltanti nei bandi di gara al fine di definire le caratteristiche previste per i lavori, i servizi e le forniture, non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, consentendo pari accesso agli operatori economici.
Da tale necessario presupposto, deriva che le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento ad un marchio, un brevetto, un tipo, un’origine o una produzione specifica, poiché tali menzioni avrebbero come effetto quello di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Infatti, un tale grado di “dettaglio” sarebbe possibile unicamente nei casi in cui una descrizione particolarmente precisa e intelligibile dell’oggetto dell’appalto sia richiesta dalla natura dell’appalto stesso, ma, in tal caso, la menzione o il riferimento devono essere accompagnati dall’espressione “equivalente”.
Ebbene, il TAR adito, con la pronuncia in commento, ha ribadito che il principio di equivalenza deve permeare l’intera disciplina dell’evidenza pubblica. Infatti, la possibilità di ammettere alla comparazione prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste, risponde, da un lato, ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento e di libertà d’iniziativa economica e, dall’altro, al principio euro-unitario di concorrenza, che vedono quale corollario il favor partecipationis alle pubbliche gare, mediante un legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione alla stregua di un criterio di ragionevolezza e proporzionalità.
In altre parole, il principio di equivalenza presuppone la corrispondenza delle prestazioni del prodotto offerto, ancorché difforme dalle specifiche tecniche indicate dalla Stazione Appaltante, quale “conformità sostanziale” con dette specifiche tecniche, nella misura in cui queste vengano nella sostanza soddisfatte. Per contro, il principio di equivalenza non può essere invocato per ammettere offerte tecnicamente inappropriate o che comprendano soluzioni che, sul piano oggettivo funzionale e strutturale, non rispettino le caratteristiche tecniche obbligatorie, configurandosi come un aliud pro alio.
Nel caso di specie, “non soltanto i due prodotti sono stati giudicati diversi dal punto di vista costruttivo e strutturale – profilo di non trascurabile rilievo viste le finalità perseguite dall’amministrazione nel prescegliere quella tipologia di impianto (durabilità dello stesso a costi sostenibili) – ma nemmeno è stata provata in gara l’equivalenza funzionale dei due prodotti”.
In ragione di ciò, il TAR adito ha respinto il ricorso, ritenendo che il prodotto offerto dal ricorrente, diverso rispetto a quello previsto negli atti di gara, non potesse effettivamente essere ritenuto equivalente a quello previsto negli atti di gara, divergendo dalle specifiche tecniche sia da un punto di vista costruttivo e strutturale sia funzionale e performativo.
