Consiglio di Stato, Sez. V, 27 ottobre 2023, n. 9277. La stazione appaltante deve disapplicare la clausola del bando nulla
Nell’accogliere l’appello proposto, con conseguente annullamento degli atti di esclusione impugnati, il Consiglio di Stato ha statuito che la clausola nulla non va applicata né dal seggio di gara né eventualmente dal giudice e ciò senza che sia necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente.
Con l’appello in esame, il consorzio offerente, soccombente in primo grado, aveva chiesto l’integrale riforma della sentenza del TAR, previa sua sospensione cautelare, anche inaudita altera parte, deducendone l’ingiustizia e l’erroneità, sia perché “la prescrizione contenuta nell’art. 6.5. del disciplinare di gara ben poteva essere interpretata e conseguentemente applicata in senso non preclusivo alla partecipazione del Consorzio Stabile (con richiamo alla regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione, di cui all’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, come, da ultimo, interpretato autenticamente dall’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36 del 2023), sia perché la clausola in questione del disciplinare avrebbe dovuto essere intesa “quale clausola immediatamente escludente c.d. atipica, tenuto conto della disciplina dei Consorzi Stabili”, come tale parzialmente nulla, per violazione della richiamata norma di legge, nella parte in cui ha imposto il requisito di partecipazione anche in capo al consorzio: essa dunque, a norma dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, “è da intendersi come non apposta a tutti gli effetti di legge, quindi improduttiva di effetti e tamquam non esset, sicchè non sussisteva alcun onere di doverla impugnare immediatamente, salvo che con gli atti conseguenti che ne abbiano fatto applicazione”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto fondato l’appello, cogliendo nel segno la censura con la quale l’appellante ha evidenziato l’erroneità della sentenza di prime cure, laddove questa ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo per mancata tempestiva impugnazione della clausola di cui all’art. 6.5 del disciplinare.
Il TAR ha omesso di considerare il vizio di nullità che inficia tale clausola, in quanto contrastante con la previsione dell’art. 47, comma 2-bis, del d.lgs. n. 50 del 2016 che, per i consorzi stabili di impresa, ammette la possibilità del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti di partecipazione.
Non poteva, pertanto, la legge di gara stabilire l’esclusione di quei consorzi nei quali i requisiti di partecipazione fossero posseduti dalle singole consorziate e non anche dal consorzio medesimo.
Essendo nulla ed improduttiva di effetti, detta clausola non andava semplicemente applicata né dal seggio di gara né, eventualmente, dal giudice e ciò, senza che fosse necessaria la sua impugnazione da parte dell’offerente esclusa. Sul punto non è condivisibile l’affermazione della sentenza gravata secondo cui il rilievo della nullità, pur avanzato da parte appellante già in primo grado, non supererebbe “il rilievo che la clausola del bando era perfettamente definita e insuscettibile di varia interpretazione nei suoi contorni di operatività”.
Del resto, secondo la giurisprudenza della Sezione, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Quest’ultimo, secondo l’approdo pacifico della giurisprudenza (cfr. Adunanza plenaria n. 5 del 2021), viene individuato nella possibilità, per i consorzi stabili, di qualificarsi nelle gare di affidamento di appalti pubblici utilizzando i requisiti delle proprie consorziate, pur dovendosi precisare che, in caso di partecipazione alla gara, è necessaria la verifica dell’effettiva esistenza, ma comunque in capo ai singoli consorziati, dei requisiti di capacità tecnica e professionale prescritti dalla lex specialis (da ultimo, della Sezione, cfr. la sentenza n. 9752 del 2022).
