Nel caso di “subappalto necessario” il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase di gara

Consiglio di Stato, Sez. V, 23 settembre 2022, n. 8223. Nel caso di “subappalto necessario” il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase di gara, come per l’avvalimento, ma rileva nella successiva fase di esecuzione

Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha fornito alcuni chiarimenti circa le differenze tra l’istituto dell’avvalimento e il “subappalto necessario”.

La pronuncia trae origine dalle censure avanzate da un’impresa seconda classificata ad una procedura di gara ad evidenza pubblica, secondo cui la Stazione appaltante avrebbe dovuto escludere il RTI aggiudicatario per aver indicato quale subappaltatore “necessario” un’impresa indicata anche da altri concorrenti.

A parere della ricorrente, difatti, il subappalto necessario condivide la medesima ratio sottesa all’istituto dell’avvalimento, dovendosi dunque estendere a tale peculiare forma di subappalto la disciplina dettata dal Codice dei Contratti circa i limiti dell’avvalimento. Disciplina che, come noto, esclude la possibilità che più concorrenti si avvalgano, ai fini della partecipazione alla medesima gara, dei requisiti della stessa impresa ausiliaria.

Orbene, nel respingere il ricorso, il Consiglio di Stato ha preliminarmente chiarito che: “il nostro ordinamento giuridico non prevede una norma per la quale la S.A. dovrebbe escludere dalla gara i concorrenti che abbiano indicato il medesimo subappaltatore (anche necessario)”.

Di talché, in assenza di un’espressa previsione normativa volta a sanzionare con l’esclusione l’indicazione da parte di più concorrenti del medesimo subappaltatore, tale circostanza non può provocare l’effetto espulsivo auspicato dalla ricorrente.

In secondo luogo, i giudici hanno tratteggiato le differenze tra i due istituti, osservando che: “Neppure è condivisibile la tesi dell’appellante secondo cui l’istituto del subappalto necessario e quello dell’avvalimento risponderebbero alla medesima ratio, il che consentirebbe di estendere al primo le cause di esclusione previste dal legislatore per il secondo: va infatti ribadito – non essendovi nel caso di specie evidenti ragioni per discostarsene – quanto all’uopo già evidenziato dal precedente della Sezione n. 3504 del 4 giugno 2020, per cui l’obbligatoria (per legge o disciplinare) indicazione nell’offerta della terna di subappaltatori e dei servizi che si intendono subappaltare non trasforma il subappalto c.d. necessario (o qualificatorio) in un istituto strutturalmente diverso dal subappalto c.d. facoltativo, fino a determinare una sorta di confusione tra avvalimento e subappalto, presentando questi ultimi presupposti, finalità e regolazioni diverse (in tal senso, anche Cons. Stato, Ad. plen. n. 9 del 2015).

A differenza di quanto accade con l’avvalimento, anche nel caso di subappalto c.d. necessario il rapporto con l’impresa subappaltatrice non viene attratto nella fase della gara, ma (continua a) rileva(re) nella successiva fase dell’esecuzione dell’appalto, per come dimostrato dalle previsioni dell’art. 105, commi 7 (in tema di obbligazioni che sorgono per l’affidatario solo dopo la stipulazione del contratto) ed 8 d.lgs. n. 50 del 2016 (in tema di responsabilità esclusiva dell’affidatario nei confronti della stazione appaltante), oltre che dei commi successivi dello stesso art. 105, tutti attinenti alla sola fase esecutiva e tutti applicabili ad ogni tipologia di subappalto.

E’ dunque corretto quanto rilevato nella sentenza appellata laddove, diversamente dall’impresa ausiliaria nel caso di avvalimento, “Il subappaltatore, dunque, non “presta” o “fornisce” alcunché al concorrente subappaltante. Più semplicemente, qualora un servizio o un’attività oggetto dell’appalto principale sia interamente scorporabile, il subappaltatore svolge direttamente tale servizio o tale attività e, quindi, come anche previsto nel disciplinare della gara che qui occupa, è solo lui a dover possedere i relativi requisiti”.