TAR Liguria, Sez. I, 10 maggio 2022, n. 355. Il superamento della regola di immodificabilità della composizione del R.T.I. deve essere esteso anche qualora un membro abbia perso l’attestazione SOA, purché la carenza possa essere colmata dalle altre imprese già facenti parte del raggruppamento
Con la sentenza in commento, la Prima Sezione del TAR Liguria, nell’accogliere il ricorso avverso l’esclusione di un R.T.I., si è pronunciata in merito alle conseguenze derivanti dalla perdita di un requisito partecipativo di uno dei componenti di un A.T.I., osservando quanto segue.
La vicenda trae origine dall’esclusione del Raggruppamento disposta dalla Stazione appaltante sulla scorta di due e consequenziali ordini di ragioni: i) la perdita della qualificazione SOA di una mandante aveva impedito la conservazione ininterrotta dei requisiti tecnici di partecipazione; ii) la modifica soggettiva in questione sarebbe vietata, in quanto finalizzata ad eludere la carenza di un requisito partecipativo.
Ciò posto, i giudici di prime cure hanno preliminarmente evidenziato che il principio di immutabilità soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese (e del consorzio ordinario), sancito dall’art. 48, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, subisce una pluralità di eccezioni, disposte dai commi 17, 18 e 19 del medesimo art. 48, i quali, al ricorrere di determinate ipotesi consentono la variazione della compagine purché le imprese restanti possiedano i requisiti di qualificazione adeguati alle prestazioni da eseguire lato.
Nello specifico, la questione posta all’attenzione del TAR Liguria riguardava il venir meno di uno dei requisiti speciali di partecipazione, ossia il possesso di un’attestazione SOA, in capo ad uno dei componenti del R.T.I., nella fase della gara posteriore alla presentazione dell’offerta.
Sul punto, è di recente intervenuta anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, osservando che:
– è consentita la sostituzione meramente interna del mandatario o del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese (modifica c.d. per sottrazione), mediante una diversa distribuzione di compiti e/o di ruoli, in modo da garantire l’espletamento delle prestazioni prescindendo dall’apporto del componente attinto da una delle vicende indicate dalla legge, verificatesi nella fase esecutiva o (dopo la novella del 2017) anche in quella pubblicistica; rimane, invece, esclusa la possibilità di modificazione c.d. per addizione, ossia l’ingresso di un operatore economico esterno alla compagine originaria (Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10);
– la variazione in diminuzione del R.T.I. è ammessa anche in caso di perdita dei requisiti di cui all’art. 80 in corso di gara (e non solo durante l’esecuzione), giacché l’ampia dizione dell’art. 48, comma 19-ter, estende le ipotesi contemplate dai commi 17 e 18 a tutte le sopravvenienze occorse in fase evidenziale (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2);
– in seguito all’evento patologico che abbia colpito una delle imprese associate, la stazione appaltante deve interpellare il raggruppamento in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno ed assegnargli all’uopo un congruo termine (Cons. St., ad. plen., 25 gennaio 2022, n. 2, cit.; Cons. St., ad. plen., 27 maggio 2021, nn. 9 e 10, cit.).
Orbene, alla luce della ricostruzione normativa operata dalle sopra richiamate pronunce dell’Adunanza Plenaria, il TAR ha ritenuto che il parziale superamento della regola di immodificabilità della composizione del R.T.I. debba essere esteso anche al caso in cui un membro del raggruppamento abbia perso un requisito speciale di partecipazione e, segnatamente, un’attestazione SOA, a condizione, naturalmente, che la carenza possa essere colmata dalle altre imprese già facenti parte della cordata.
In effetti, ad avviso dei giudici di primo grado, si tratta di una situazione che, pur attenendo alla capacità tecnica, appare riconducibile quoad effectum alla perdita dell’idoneità dell’operatore economico a contrattare con l’Amministrazione e ad eseguire le prestazioni oggetto del contratto in affidamento, similmente a quanto accade nell’ipotesi di venir meno dell’integrità morale o dell’affidabilità professionale.
Peraltro, la facoltà di variare in diminuzione la compagine del raggruppamento non violerebbe neppure le esigenze poste a fondamento del principio di immodificabilità citato, ossia consentire all’amministrazione aggiudicatrice una verifica preliminare e compiuta dell’idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti, e assicurare a tutte le imprese gareggianti un confronto rispettoso della parità di trattamento.
In particolare, il Collegio ha rilevato che anche la perdita di un requisito di qualificazione nel corso della procedura ad evidenza pubblica ben può integrare un’esigenza organizzativa facoltizzante il recesso dal raggruppamento dell’impresa colpita dalla sopravvenienza, ai sensi dell’art. 48, comma 19, cit.. In tal senso, il mutamento dei componenti del raggruppamento non ha carattere elusivo (e dunque vietato) considerato che i principi sopra esposti tutelati dalle norme non risultano pregiudicati.
Differente si palesa, invece, l’ipotesi in cui l’operatore raggruppato, inizialmente munito del requisito, lo perda in itinere e, per tale motivo, decida di abbandonare la cordata, consentendo così agli altri associati di proseguire la competizione con un riassetto interno, onde la variazione non risulta strumentale a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura riguardante il soggetto uscente/recedente già al momento dell’offerta (sulla distinzione tra le deroghe all’esclusione per sopravvenuta carenza di requisiti, consentite dall’art. 48, commi 17 e ss., del d.lgs. n. 50/2016, e la riduzione dell’A.T.I. sovrabbondante, non ammessa, si vedano, in generale, Cons. St., sez. VI, 30 luglio 2020, n. 4858, e Cons. St., sez. III, 2 aprile 2020, n. 2245).
Nel caso di specie, invece, i giudici hanno rilevato che, a fronte del venir meno di un requisito partecipativo quale una certificazione SOA, la stazione appaltante deve assegnare alla compagine un termine per l’eventuale modifica riduttiva della propria compagine e, nell’ipotesi di verifica positiva in ordine alla sussistenza della qualifica in capo alle imprese rimanenti, consentire al R.T.I. di riprendere la gara, mentre, in caso di esito negativo, escluderlo.
