Cons. Stato, Sez. V, 2 maggio 2022, n. 3440. Sulla sussistenza del centro unico decisionale

In tema di cause di esclusione dalle procedure di gara, l’art. 80, D.Lgs. n. 50/2016, al comma 5, lett. m, prevede che l’esclusione venga disposta dalla stazione appaltante qualora l’operatore economico si trovi, rispetto ad un altro partecipante, in una situazione di controllo ex art. 2359 c.c. o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, “se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.

Per costante giurisprudenza, fra le cause di possibile esclusione dalle gare pubbliche sono ricomprese, oltre le ipotesi di cui all’art. 2359 c.c., anche quelle non codificate di collegamento sostanziale “nel caso vi siano elementi tali da consentire di ricondurre i soggetti partecipanti alla procedura ad un unico centro decisionale”. Ciò in quanto sussiste il rischio di vanificazione dei principi generali in tema di par condicio, segretezza delle offerte e trasparenza della competizione. Conformandosi a un consolidato orientamento giurisprudenziale, il Consiglio di Stato ha chiarito come la ratio della norma di cui al comma 5, lett. m) del suddetto art. 80 sia proprio quella di scongiurare il rischio di ammissione alla gara di offerte provenienti da “soggetti che, in quanto legati da stretta comunanza di interesse caratterizzata da una certa stabilità, non sono ritenuti, proprio per tale situazione, capaci di formulare offerte caratterizzate dalla necessaria indipendenza, serietà ed affidabilità” (cfr. Cons. Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Pertanto, la valutazione della stazione appaltante circa l’unicità del centro decisionale postula semplicemente “l’astratta idoneità della situazione a determinare un concordamento delle offerte”; non è dunque necessario che l’alterazione del confronto concorrenziale si sia effettivamente realizzata in concreto.

In tale ottica, è stato chiarito che deve essere provata soltanto “l’unicità del centro decisionale”, non anche la concreta idoneità ad alterare il libero gioco concorrenziale; ciò in quanto “la riconducibilità di due o più offerte a un unico centro decisionale costituisce ex se elemento idoneo a violare i generali principi in tema di par condicio, segretezza e trasparenza delle offerte” (in tal senso, ex multis, Cons Stato, V, 18 luglio 2012, n. 4189).

Per quanto riguarda gli oneri di accertamento incombenti sulla stazione appaltante, quest’ultima è onerata delle verifiche degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, tuttavia non è necessaria una verifica sul fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara. In altri termini “non è necessaria la prova che il collegamento abbia influito sulla formazione delle offerte, ma è sufficiente che sia probabile il fatto che le stesse provengano da un unico centro decisionale” (cfr. Cons. Stato, IV, 2 aprile 2021, n. 3255).