Con ricorso dinanzi al TAR Emilia Romagna – Bologna, una società impugnava il provvedimento di aggiudicazione in favore di altra società concorrente per violazione dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, nonché della lex specialis di gara, per non aver la Stazione appaltante convocato i concorrenti ex aequo in seduta pubblica e aver precluso agli stessi la possibilità di rilanciare prima di procedere al sorteggio.

Secondo la tesi della ricorrente, infatti, l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 sarebbe ancora applicabile mediante eterointegrazione del bando. Ai sensi dell’articolo citato “Quando nelle aste al ribasso due o più concorrenti presenti all’asta facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione esclusivamente fra detti concorrenti e colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che hanno presentato le medesime offerte sia presente o nel caso in cui i presenti non vogliano migliorare l’offerta, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

La predetta norma, contenuta nel Regolamento di contabilità dello Stato, benché risalente nel tempo ed esterna al vigente Codice degli appalti, a parere del Collegio non è mai stata abrogata espressamente o implicitamente, in quanto preordinata alla tutela della concorrenza e dell’oculato utilizzo delle risorse pubbliche. L’art. 217 del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, rubricato “Abrogazioni”, non ha disposto l’abrogazione espressa dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, così come di altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato.

Dunque, nel silenzio degli atti di gara, trattandosi di norma inderogabile, il Collegio ha ritenuto che operi il meccanismo della eterointegrazione, da ritenersi compatibile sia con le gare telematiche che con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sotto il primo profilo, è indubbio che le sedute di gara effettuate nell’ambito di una piattaforma telematica non debbano essere pubbliche, considerata la piena tracciabilità di ogni operazione compiuta, non occorrendo la pubblicità della fase di apertura delle offerte. Tale assunto, tuttavia, deve essere contemperato, nelle rare ipotesi di offerte uguali tra concorrenti, con l’art. 77 del R.D. n. 827/1924, che impone alla Stazione appaltante di invitare i concorrenti a partecipare a una seduta pubblica per la presentazione del rilancio, riservandosi di effettuare, sempre in seduta pubblica, il sorteggio solamente in caso di permanenza dell’ex aequo (Cons. di Stato, sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537). Solamente in questo modo è possibile contemperare il carattere virtuale della pubblicità delle sedute nell’ambito di una gara telematica con il diritto dei concorrenti a proporre offerta migliorativa.

Quanto, poi, alla compatibilità con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Collegio ha sottolineato che sebbene sia indubbio che l’art. 77 rappresenti un istituto ideato per le aste pubbliche da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, lo stesso consente di riaprire la fase competitiva, mediante l’esperimento della miglioria limitatamente al contenuto economico delle offerte, lasciando comunque intatta la precedente valutazione degli elementi tecnici.

Da ultimo, è interessante notare come il Collegio non abbia ritenuto l’art. 77 del R.D. n. 827/1924 in contrasto né con l’ordinamento comunitario, non ravvisando elementi per sollevare una questione pregiudiziale, né con la disciplina interna in tema di anticorruzione.