Con ricorso dinanzi al TAR Lazio – Roma, una società impugnava il provvedimento di aggiudicazione in favore di altra società concorrente per violazione e falsa applicazione degli artt. 83 e 89 D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, la ricorrente lamentava la mancata indicazione – e, comunque, la genericità – nel contratto di avvalimento tra l’aggiudicataria e l’ausiliaria, dei requisiti di capacità tecnico-professionale prestati.
Il Collegio, esaminata la questione, ha osservato che trattandosi di un avvalimento tecnico – operativo, il relativo contratto deve essere specifico e indicare i mezzi messi a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto. Il contratto di avvalimento, infatti, assume una funzione non solamente diretta a colmare le lacune del concorrente rispetto ai requisiti di partecipazione, procurandogli risorse finanziarie e operative di cui lo stesso è carente, ma anche e soprattutto a garantire la Stazione appaltante sulla serietà e affidabilità del concorrente e sulla sua idoneità a eseguire correttamente le prestazioni messe in gara (T.A.R. Campania Napoli Sez. III, 07-01-2020, n. 51).
L’ottica concorrenziale dell’istituto, dunque, deve comunque essere bilanciata con l’esigenza di garantire alla Stazione appaltante un aggiudicatario affidabile, a garanzia del fatto che il prestito di mezzi e risorse da parte dell’ausiliaria sia effettivo e non meramente cartolare.
Inoltre, ha rimarcato il Collegio, nel caso di avvalimento tecnico-operativo, ossia avente a oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria, “sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate (Cons. Stato, Sez. V, 5 aprile 2019, n. 2243) e va esclusa la validità del contratto di avvalimento che applichi formule contrattuali del tutto generiche, ovvero meramente riproduttive del dato normativo o contenenti parafrasi della clausola della lex specialis descrittiva del requisito oggetto dell’avvalimento stesso (Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2019 n. 4024; Cons. Stato, Sez. V, n. 6651/2018)”.
Ciò premesso, il T.A.R. ha disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione, precisando che il contratto di avvalimento in questione era evidentemente generico. E la presenza di un elenco di beni e risorse inerente all’esecuzione dell’appalto, sottoscritta unicamente dall’impresa ausiliata, non era idonea a supplire tale genericità, neppure sotto il profilo della determinabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento.
Inoltre, il Collegio ha precisato che il contratto di avvalimento si presentava generico, anche tenendo conto della Delibera ANAC n. 121 del 12 febbraio 2020 e dell’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (4 novembre 2016, n. 23) che ha affermato la validità del contratto di avvalimento il cui contenuto – pur non essendo puntualmente determinato relativamente ai mezzi prestati – sia comunque agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento.
A tal proposito il T.A.R. ha precisato che la dichiarazione unilaterale di un elenco di beni inerenti all’appalto non è parte del contratto di appalto, non costituendone un suo allegato, ma al più può essere considerata come una dichiarazione volta alla stazione appaltante dei mezzi messi a disposizione.
Da un lato, quindi, ai fini della determinazione del contenuto necessario per il contratto di avvalimento nelle gare di appalto, si è stabilita una distinzione tra requisiti generali (requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico-organizzativo) e risorse: per queste ultime è necessaria una messa a disposizione in modo specifico, in quanto solo le risorse possono rientrare nella nozione di beni in senso tecnico-giuridico, cioè di “cose che possono formare oggetto di diritti” ex art. 821 c.c.; dunque, in tali casi l’oggetto del contratto di avvalimento deve essere determinato, mentre in tutti gli altri casi è sufficiente la semplice determinabilità (Cons. Stato Sez. V, 10 aprile 2020, n. 2359; V, 16 luglio 2018, n. 4329; V, 26 novembre 2018, n. 6690)”.
Dall’altro lato, la giurisprudenza amministrativa ha distinto nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione (anch’essa prevista nell’art. 89 del codice dei contratti pubblici) che l’ausiliaria deve fare nei confronti della Stazione appaltante, indicando come i due atti, per quanto entrambi necessari, debbano restare distinti, assolvendo a funzioni differenti, in modo che non possa ritenersi che uno possa integrare l’altro.
L’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, infatti, distingue nettamente il contratto di avvalimento dalla dichiarazione con cui l’ausiliaria si obbliga verso il concorrente e la Stazione appaltante a mettere a disposizione le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; lungi dal costituire un mero formalismo, tale dichiarazione è fondamentale perché l’ausiliario assuma direttamente nei confronti della Stazione appaltante l’obbligo di mettere a disposizione del concorrente i requisiti e le risorse di cui quest’ultimo è carente, mentre il contratto di avvalimento è fonte per il medesimo ausiliario di obblighi nei soli confronti del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2019, n. 7188; Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2020, n. 3209).
Dunque, dirimente nel caso di specie per il Collegio il fatto che la dichiarazione contenuta in atti si sia rivelata eccessivamente generica quanto all’impegno di messa a disposizione dei beni indicati.
